LJN: AB1557, Hoge Raad , C99/222HR

Datum uitspraak: 11-05-2001
Rechtsgebied: Handelszaak

Uitspraak 11 mei 2001 Eerste Kamer Nr. C99/222HR Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: EUROPEES MASSAGOED OVERSLAGBEDRIJF (EMO) B.V., gevestigd te Rotterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer, t e g e n WITCHIN COMPANY LIMITED, gevestigd te Hong Kong, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. E.D. Vermeulen. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: Witchin - heeft bij exploiten van 10 april 1995 en 28 maart 1995 eiseres tot cassatie - verder te noemen: EMO -, European Bulk Services B.V., Lorfonte S.A. en Manufrance B.V. gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam en verklaring voor recht gevorderd dat EMO en de drie andere medegedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens EMO ter zake van schade veroorzaakt, aan de ms. "Vine" en de ms. "Ormond", nader op te maken bij staat. EMO heeft de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 31 juli 1997 de vordering tegen European Bulk Services, Lorfonte S.A. en Manufrance B.V. ontzegd en in het geding tegen EMO alvorens verder te beslissen EMO toegelaten tot het leveren van bewijs dat EMO zich niet tegenover Lorfonte verbonden heeft tot het lossen van de restlading uit de Global Ling en dat niet zij doch Lorfonte heeft te gelden als opdrachtgever van Interstevedoring als bedoeld in art. 6:171 BW. Tegen dit vonnis heeft zowel EMO als Lorfonte hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Het Hof heeft bij arrest van 27 januari 1998 de voeging van beide zaken bevolen. Bij arrest van 30 maart 1999 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd voorzover in het geding tussen Witchin en Emo en het geding tussen Witchin en Lorfonte gewezen. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft EMO beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Witchin heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor EMO toegelicht door haar advocaat en voor Witchin namens haar advocaat door mr. W.D.H. Asser, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, tot vernietiging van het vonnis van de Rechtbank te Rotterdam d.d. 31 juli 1997, voorzover gewezen in de zaak tussen Witchin en EMO, en tot afwijzing van de vorderingen van Witchin tegen EMO.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 27 juni 1992 is het ms. Global Ling in Rotterdam aangekomen en afgemeerd bij het overslagbedrijf van EMO in de Mississippihaven. In het schip bevond zich 112.110 ton ijzererts, bestemd voor Lorfonte. Tevens was aan boord een hoeveelheid van ongeveer 3.000 ton pellets feed, een keihard geworden restant van een eerdere reis, alsmede ongeveer 4.000 ton gecontamineerde lading. Ook daarvan was Lorfonte de ontvanger/eigenaar. (ii) Het ijzererts is zonder incidenten door en bij EMO gelost; de lossing was gereed op 29 juni 1992. Vervolgens is overleg gevoerd over de lossing van de restantlading. Hiervoor is Interstevedoring B.V. ingeschakeld, die voor de lossing gebruik maakte van de door haar van Intercrane B.V. gehuurde drijvende kraan Gigant I. De Gigant I is een zeeschip. (iii) Op 30 juni 1992 heeft een aanvaring plaatsgevonden tussen de Gigant I en de Global Ling, waarbij de kraanarm van de Gigant I een bunkertank van de Global Ling heeft doorboord, waardoor bunkerolie uit de Global Ling in de Mississippihaven is gestroomd. (iv) Ten tijde van deze olieverontreiniging lag het ms. Vine, dat voor Witchin in rompbevrachting voer, dicht bij de Global Ling gemeerd. Een ander schip waarvan Witchin eveneens rompbevrachter was, het ms. Ormond, lag op 30 juni 1992 nog buitengaats, doch is de Mississippihaven ingevaren, voordat de olie geheel was opgeruimd. (v) Interstevedoring (en Intercrane) heeft aansprakelijkheid erkend en het bedrag van haar beperkte aansprakelijkheid ingevolge art. 740a e.v. (oud) K. gestort. 3.2 Witchin heeft vervolgens tegen verscheidene partijen vorderingen ingesteld ter zake van de schade die zij stelt te hebben geleden aan de Vine en de Ormond. In deze cassatieprocedure gaat het slechts om de vordering die zij heeft ingesteld tegen EMO. Deze strekt tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat EMO hoofdelijk aansprakelijk is jegens Witchin ter zake van bedoelde schade en tot veroordeling van EMO tot vergoeding van die schade. Zij legde aan deze vorderingen, voorzover thans van belang, ten grondslag dat (a) Interstevedoring een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens Witchin door verkeerd te manoeuvreren met de Gigant I, en (b) EMO te beschouwen is als opdrachtgever van Interstevedoring in de zin van art. 6:171 BW. EMO heeft, voorzover thans van belang, primair bestreden dat zij op grond van art. 6:171 aansprakelijk is, en subsidiair, voor het geval het primaire verweer verworpen mocht worden, aangevoerd dat zij te beschouwen is als gebruiker van de Gigant I, zodat zij overeenkomstig art. 740a j° art. 740c (oud) K. haar aansprakelijkheid kan beperken, terwijl voorts het door Interstevedoring (en Intercrane) gestelde beperkingsfonds ingevolge art. 740i (oud) K. geacht wordt mede gesteld te zijn door de andere met betrekking tot de Gigant I tot beperking gerechtigden, waaronder EMO als gebruiker. In hoger beroep heeft zij voorts aangevoerd dat, ook wanneer zij niet als gebruiker is aan te merken, zij niet op grond van art. 6:171 jegens Witchin aansprakelijk kan worden gehouden voor een hoger bedrag dan Interstevedoring. 3.3 De Rechtbank heeft, in hoger beroep onbestreden, geoordeeld dat, nu de schadetoebrengende handeling in Nederland heeft plaatsgevonden en de schade zich ook hier heeft gerealiseerd, Nederlands recht van toepassing is met betrekking tot de aansprakelijkheidsvraag. De Rechtbank heeft voorts geoordeeld dat het gaat om een bij de lossingswerkzaamheden door Interstevedoring begane fout. "Voor het antwoord op de vraag of Witchin krachtens artikel 6:171 naast Interstevedoring ook een ander aansprakelijk kan houden, is bepalend", aldus de Rechtbank in rov. 8.3, "of de lossingswerkzaamheden van Interstevedoring zijn verricht ter uitoefening van het bedrijf van die ander en of die ander kan worden beschouwd als opdrachtgeefster van Interstevedoring." Aan de hand van deze, in rov. 8.3 nog wat nader uitgewerkte, maatstaf kwam de Rechtbank vervolgens ten aanzien van EMO op de daarvoor in haar rov. 8.7 tot en met 8.14 gegeven gronden tot het oordeel dat voorshands, behoudens door EMO te leveren tegenbewijs, moest worden aangenomen dat EMO zich tegenover Lorfonte heeft verbonden de restantlading uit de Global Ling te lossen en dat EMO en niet Lorfonte moet worden beschouwd als de opdrachtgever van Interstevedoring (rov. 8.15). Zij stelde EMO in de gelegenheid hiertegen tegenbewijs te leveren en aan te tonen, dat zij de opdracht van Lorfonte alleen heeft "doorgegeven" als tussenpersoon. "Indien", aldus de Rechtbank in rov. 8.16, "EMO niet in de bewijsopdracht mocht slagen, staat de omstandigheid dat Witchin - op zeker moment - wist dat Interstevedoring de schade had veroorzaakt en zij deze als dader heeft aangesproken, er niet aan in de weg dat Witchin op de voet van art. 6:171 BW tevens EMO aanspreekt als degene die Interstevedoring ten behoeve van haar bedrijf heeft ingeschakeld en dat Witchin daardoor een extra mogelijkheid krijgt haar schade te verhalen." Ten aanzien van het beroep van EMO op art. 740a e.v. (oud) K. overwoog de Rechtbank dat zij nadere informatie behoefde over de inhoud en het karakter van de overeenkomst met Interstevedoring. Mocht EMO inderdaad hebben te gelden als gebruiker van de Gigant I, dan is zij gerechtigd haar aansprakelijkheid tegenover Witchin te beperken. Ingevolge art. 740i (oud) K. in verbinding met art. 320d (oud) Rv. - nu art. 8:758 BW in verbinding met art. 642d Rv. - wordt het door Interstevedoring gevormde limitatiefonds geacht ook te gelden voor EMO. Witchin, aldus nog steeds de Rechtbank, heeft dan geen belang meer bij haar vordering op EMO. 3.4 Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank, voorzover in het geding van Witchin tegen EMO gewezen, bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de Rechtbank ter verdere behandeling en afdoening. Het Hof onderschrijft in rov. 4 hetgeen de Rechtbank in haar rov. 8.3 heeft overwogen ten aanzien van de in art. 6:171 BW gestelde voorwaarden voor aansprakelijkheid en de wetsgeschiedenis dienaangaande, en maakt dat oordeel tot het zijne. Het Hof heeft zich vervolgens in zijn rov. 12 aangesloten bij de beschouwingen die de Rechtbank in haar rov. 8.7 tot en met 8.16 heeft gewijd aan de positie van EMO, voorzover die, zowel in de eerste instantie als in hoger beroep, uit de overgelegde bewijsstukken (brieven, faxberichten, contracten) afgeleid kon worden. In rov. 13 voegt het Hof hieraan naar aanleiding van de grieven die EMO tegen de bedoelde overwegingen heeft aangevoerd, nog het volgende toe: "De door Emo aangevoerde omstandigheden -: de lossing van de restantlading viel niet onder de eerder tussen Emo en Lorfonte op 8 januari 1992 afgesloten stuwadoorsovereenkomst, voor de onderhavige lossing werd een apart regime overeengekomen, namelijk: lossing aan de ligplaats van Emo aan de Amazonehaven, kosten op basis van "cost plus" in regie, lossing niet door Emo zelf maar door een derde, door middel van een drijvende kraan, kosten voor rekening van Manufrance (Lorfonte) - doen alle niet af aan de mogelijkheid dat Emo als opdrachtgeefster in de zin van artikel 6:171 BW kan worden aangemerkt. Voor de vraag of aan het criterium van de zekere eenheid van onderneming is voldaan, kan inderdaad van belang zijn dat de lossingwerkzaamheden plaats- vonden aan de kade van Emo waardoor naar buiten de indruk kon worden gewekt dat de lossing plaatsvond binnen de bedrijfsvoering van Emo. Dat Emo de derde heeft ingeschakeld op verzoek van Manufrance c.q. Lorfonte betekent nog niet dat zij slechts als tussenpersoon in dezen is opgetreden en niet zelf een lossingsverplichting voor deze restantlading heeft aanvaard. De omstandigheid dat de aanvaring plaatsvond nog voordat de feitelijke lossingswerkzaamheden waren aangevangen, doet daaraan niet af. Ook het aanmeren, vooruitlopend op de lossing en als onderdeel van het geheel van lossingswerkzaamheden, kan als behorend bij de bedrijfsvoering worden beschouwd." In rov. 14 overweegt het Hof vervolgens dat, indien komt vast te staan dat EMO inderdaad opdrachtgeefster in de zin van art. 6:171 is en de door haar ingeschakelde 'onderaannemer' zich met succes kan beroepen op een contractuele of wettelijke beperking van zijn aansprakelijkheid, terwijl aan EMO een dergelijke beperking rechtens niet zou toekomen, inderdaad het gevolg kàn zijn dat EMO voor het surplus van de niet verhaalde schade wordt aangesproken. Dat dit onredelijk is valt volgens het Hof niet in te zien, nu ook EMO jegens haar opdrachtgeefsters contractuele beperkingen van aansprakelijkheid kan overeenkomen en zich voor die aansprakelijkheden jegens derden kan verzekeren. Het Hof heeft de beantwoording van de vraag of EMO als gebruiker in de zin van art. 740a lid 2 (oud) K. moet worden aangemerkt en de vordering om die reden moet worden afgewezen, aan de Rechtbank overgelaten (rov. 11). Uit het verband tussen rov. 11 en rov. 14 valt af te leiden, dat rov. 14 slechts ziet op het geval dat de bedoelde vraag ontkennend wordt beantwoord. 3.5 Onderdeel I.a is gericht tegen rov. 13 en klaagt dat het Hof zijn taak als appelrechter heeft miskend door niet een eigen oordeel te geven over de door grief III aan de orde gestelde vraag of het gegeven dat de locatie/kade waar de lossing door Interstevedoring zou gaan plaatsvinden aan EMO toebehoorde, rechtens voldoende is voor het door de Rechtbank gegeven oordeel dat het vereiste van een 'eenheid van onderneming' vervuld is. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden bij gebrek aan feitelijke grondslag. In rov. 12 heeft het Hof immers (onder meer) als eigen oordeel overgenomen rov. 8.13 van de Rechtbank, luidende: "8.13 De Global Ling is bij dit tweede gedeelte van de lossing blijven liggen bij de kade van EMO, waardoor naar buiten de indruk kon ontstaan dat deze lossing plaatsvond binnen de bedrijfsvoering van EMO." In het licht hiervan en van de inhoud van de desbetreffende grief moet de bestreden overweging worden verstaan als een uitdrukkelijke afwijzing inhoudend van het in de grief bepleite standpunt dat om de in de grief aangegeven redenen (welke alle verband hielden met gegevens van louter feitelijke aard) aan het blijven liggen van de Global Ling in dit verband geen betekenis kon worden toegekend. 3.6 Ook onderdeel I.b is tevergeefs voorgesteld. In haar door het Hof overgenomen rov. 8.3 heeft de Rechtbank voor het antwoord op de vraag of Witchin krachtens artikel 6:171 BW naast Interstevedoring ook een ander aansprakelijk kan houden, bepalend geacht of (1) de lossingswerkzaamheden van Interstevedoring zijn verricht ter uitoefening van het bedrijf van die ander en (2) die ander kan worden beschouwd als opdrachtgeefster van Interstevedoring. De Rechtbank werkte dit nader uit als volgt: "Gezien de wetsgeschiedenis van deze bepaling is nodig dat de benadeelde Witchin in het kader van een jegens hem bij de uitoefening van een bedrijf begane onrechtmatige daad Interstevedoring en die ander als een zekere eenheid van onderneming mocht beschouwen, binnen welke eenheid die ander als opdrachtgever bepaalde, door hem ter uitoefening van zijn bedrijf te verrichten werkzaamheden had uitbesteed aan een niet-ondergeschikte, Interstevedoring. De gemaakte fout moet kunnen worden gezien als behorend tot de bedrijfsrisicosfeer van de opdrachtgever." Onderdeel I.b klaagt dat het Hof, deze overweging en de toepassing ervan in de hiervoor in 3.5 aangehaalde rov. 8.13 van de Rechtbank onderschrijvend, heeft miskend dat het er rechtens niet op aankomt of er een "indruk" van eenheid van onderneming naar buiten kon ontstaan, onderscheidenlijk of Witchin EMO en Interstevedoring als zo'n eenheid "mocht beschouwen", maar dat slechts beslissend is of in casu feitelijk was voldaan aan de door art. 6:171 gestelde vereisten voor aansprakelijkheid, in het bijzonder of Interstevedoring inderdaad haar werkzaamheden verrichtte ter uitoefening van het bedrijf van EMO zelf. Daartoe was, aldus het onderdeel, weer vereist dat EMO deze lossingswerkzaamheden tegenover Lorfonte op zich had genomen. Ook deze klacht berust op een onjuiste lezing van 's Hofs arrest. Het Hof heeft immers ook rov. 8.15 van de Rechtbank overgenomen, waarin de Rechtbank voorshands (onder meer) bewezen heeft geacht dat "EMO (...) moet worden beschouwd als de opdrachtgever van Interstevedoring". De overwegingen van de Rechtbank met betrekking tot het vereiste van een zekere naar buiten blijkende eenheid van onderneming zijn door haar kennelijk bedoeld als uitwerking van het vereiste dat de werkzaamheden zijn verricht "ter uitoefening van het bedrijf" van de opdrachtgever. Zij geven, aldus opgevat, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 3.7 Onderdeel II is eveneens gericht tegen rov. 13. Dit onderdeel klaagt dat het Hof zijn taak als appelrechter heeft miskend door niet een eigen oordeel te geven over de door grief IV tegen de eindbeslissing van de Rechtbank in haar rov. 8.15 gerichte klacht. Ook dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden bij gebrek aan feitelijke grondslag. In rov. 12 heeft het Hof immers (onder meer) deze rov. 8.15 als eigen oordeel overgenomen. De in de eerste volzin van rov. 13 vervatte overweging strekt kennelijk slechts ertoe om tot uitdrukking te brengen dat dit oordeel volgens het Hof zeer wel te rijmen is met de in die volzin vermelde, door EMO aangevoerde omstandigheden. 3.8 Ook onderdeel III kan niet tot cassatie leiden bij gebrek aan feitelijke grondslag. Anders dan in het onderdeel tot uitgangspunt wordt genomen, heeft het Hof klaarblijkelijk, mèt de Rechtbank, voorshands, behoudens door EMO te leveren tegenbewijs, bewezen geacht dat aan de in art. 6:171 gestelde vereisten is voldaan. 3.9 Onderdeel IV komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen rov. 14. De rechtsklacht is gegrond; de motiveringsklacht behoeft derhalve geen behandeling. Blijkens de ontstaansgeschiedenis van art. 6:171, weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer onder 2.23, strekt deze bepaling slechts ertoe om naast de erin bedoelde niet-ondergeschikte ook de opdrachtgever jegens de derde aansprakelijk te doen zijn voor de schade, veroorzaakt door een fout van de niet-ondergeschikte als bedoeld in die bepaling. Hieraan liggen de overwegingen ten grondslag, weergegeven in de uitlating van de regeringscommissaris, aangehaald in de conclusie onder 2.1 (zie Parl. Gesch. Boek 6, blz. 729). Bij de totstandbrenging van de bepaling is kennelijk niet gedacht aan de mogelijkheid dat de wet de aansprakelijkheid van de niet-ondergeschikte beperkt; niet blijkt van enige bedoeling om niettemin in zo'n geval op de opdrachtgever een onbeperkte aansprakelijkheid te doen rusten. Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat ook wanneer de wet voorziet in een limitering van de aansprakelijkheid van de niet-ondergeschikte voor de in art. 6:171 bedoelde fout, de aansprakelijkheid van de opdrachtgever op grond van die bepaling niet verder reikt dan de aansprakelijkheid van de niet-ondergeschikte. 3.10 Het vorenoverwogene brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen, nu de enkele omstandigheid dat Interstevedoring het bedrag van haar beperkte aansprakelijkheid ingevolge art. 740a e.v. (oud) K. heeft gestort, niet tot gevolg heeft dat de aansprakelijkheid van EMO op grond van art. 6:171 BW is geëindigd.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 maart 1999, voorzover gewezen tussen EMO en Witchin; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Witchin in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van EMO begroot op ƒ 726,46 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 11 mei 2001.

Conclusie C 99/222 HR Mr. Langemeijer Zitting 2 februari 2001 Conclusie inzake: Europees Massagoed Overslagbedrijf (EMO) B.V. tegen Witchin Company Ltd. Edelhoogachtbaar College, In dit geschil, over schade door olieverontreiniging tengevolge van een aanvaring, gaat het in cassatie om art. 6:171 BW (de aansprakelijkheid van de opdrachtgever voor niet-ondergeschikten). Wanneer die bepaling op eiseres tot cassatie van toepassing is, rijst vervolgens de vraag of de aansprakelijkheid van de opdrachtgever verder gaat dan die van de opdrachtnemer, indien de laatstgenoemde een beroep kan doen op de wettelijke beperking van aansprakelijkheid ingevolge art. 740a e.v. (oud) WvK (thans: art. 8:750 e.v. BW). 1. De feiten en het procesverloop 1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:(1) 1.1.1. Op 27 juni 1992 is een schip genaamd "Global Ling" in Rotterdam aangekomen met 112.110 ton ijzererts, bestemd voor Lorfonte S.A. De Global Ling is afgemeerd in de Mississippihaven bij het overslagbedrijf van eiseres tot cassatie (EMO). Het ijzererts is zonder incidenten door en bij EMO gelost; de lossing was gereed op 29 juni 1992. 1.1.2. In het schip bevond zich een hoeveelheid van ongeveer 3.000 ton zgn. pellets feed, een keihard geworden restant van de lading van een eerdere reis, alsmede ongeveer 4.000 ton gecontamineerde lading. Na het lossen van het ijzererts is overleg gevoerd over het lossen van deze restantlading. Daartoe is het stuwadoorsbedrijf Interstevedoring B.V. ingeschakeld(2), die voor deze lossing gebruik maakte van een door haar van Intercrane B.V. gehuurde drijvende kraan, genaamd "Gigant I". De Gigant I is een zeeschip. 1.1.3. Op 30 juni 1992 heeft de Gigant I een aanvaring gehad met de Global Ling. Bij die gelegenheid heeft een kraanarm van de Gigant I een bunkertank van de Global Ling doorboord, met het gevolg dat bunkerolie uit de Global Ling in de Mississippihaven is gestroomd. 1.1.4. Een schip genaamd "Vine", dat voor verweerder in cassatie (Witchin) in rompbevrachting voer, lag ten tijde van deze olieverontreiniging nabij de Global Ling gemeerd. Een schip genaamd "Ormond", waarvan Witchin eveneens rompbevrachter was, lag op 30 juni 1992 buitengaats maar is de Mississippihaven ingevaren vóórdat de olieverontreiniging geheel was opgeruimd. 1.1.5. Interstevedoring heeft aansprakelijkheid voor de aanvaring erkend en het bedrag, waartoe haar aansprakelijkheid ingevolge de artt. 740a ev. (oud) WvK beperkt is, als fonds gestort(3). 1.2. Bij inleidende dagvaarding heeft Witchin EMO, tezamen met European Bulk Services B.V. (de bemiddelaar), Manufrance (de ontvangst-expediteur van Lorfonte) en Lorfonte, gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam. Witchin heeft een verklaring voor recht gevorderd, dat deze gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn ter zake van de schade die Witchin door de olieverontreining is toegebracht. Tevens heeft Witchin vergoeding van schade gevorderd, op te maken bij staat. Aan haar vordering heeft Witchin ten grondslag gelegd dat Interstevedoring, door verkeerd te manoeuvreren met de Gigant I, de aanvaring heeft veroorzaakt welke tot de olieverontreiniging in de haven heeft geleid. Deze verontreiniging heeft de dichtbij liggende "Vine" aangetast. De "Ormond" is ondanks de olieverontreiniging de Mississipihaven binnengevaren teneinde aan haar schadebeperkingsplicht te voldoen: buitengaats wachten zou volgens Witchin tot veel grotere schade hebben geleid. Ook de Ormond is door de verontreiniging aangetast. Witchin stelt aanzienlijke schade te hebben geleden(4). Volgens Witchin zijn EMO en de andere gedaagden, gezamenlijk en ieder voor zich, te beschouwen als opdrachtgever van Interstevedoring in de zin van art. 6:171 BW en uit dien hoofde aansprakelijk voor deze schade. 1.3. EMO heeft in eerste aanleg o.m. het verweer gevoerd dat zij niet op grond van art. 6:171 BW aansprakelijk is, omdat zij geen opdrachtgever van Interstevedoring was en de werkzaamheden niet in de uitoefening van haar bedrijf plaatsvonden. Nadat het ijzererts was gelost, heeft EMO aan Manufrance (de expediteur van Lorfonte) te kennen gegeven de restantlading niet te zullen lossen. Volgens EMO heeft zij toen van Manufrance/Lorfonte het verzoek gekregen een drijvende kraan te huren waarmee de restantlading zou kunnen worden gelost. Volgens EMO heeft zij toen namens Manufrance c.q. Lorfonte - en niet voor zichzelf - aan European Bulk Services (EBS) B.V. opgedragen de Global Ling te ontdoen van de restantlading. European Bulk Services heeft Interstevedoring ingeschakeld. Subsidiair heeft EMO het verweer gevoerd dat, indien zij uit hoofde van art. 6:171 BW aansprakelijk is voor de schade, zij als "gebruiker" van de Gigant I in de zin van art. 740a lid 2 (oud) WvK (thans: art. 8:750 lid 2 BW) een beroep kan doen op de wettelijke beperking van de aansprakelijkheid. In dat geval wordt het door Interstevedoring gestelde fonds geacht mede gesteld te zijn door de andere gerechtigden tot beperking van aansprakelijkheid ter zake van hetzelfde voorval (zie art. 740i (oud) WvK, thans: art. 8:758 BW). 1.4. Bij vonnis van 31 juli 1997 (S&S 1998, 107) heeft de rechtbank de vorderingen tegen European Bulk Services, Manufrance en Lorfonte afgewezen. Die beslissing is in cassatie niet meer aan de orde. In de zaak van van Witchin tegen EMO heeft de rechtbank voorshands aangenomen dat EMO zich jegens Lorfonte heeft verbonden tot het (doen) lossen van de restantlading van de Global Ling. EMO moet daarom voorshands worden beschouwd als de opdrachtgever van Interstevedoring in de zin van art. 6:171 BW. De rechtbank heeft EMO echter toegelaten tot levering van het bewijs, dat zij zich niet tegenover Lorfonte heeft verbonden tot het lossen van de restantlading uit de Global Ling en dat niet EMO, doch Lorfonte, heeft te gelden als opdrachtgever van Interstevedoring in de zin van art. 6:171 BW. 1.5. EMO is in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Den Haag. In grief VI breidde EMO haar subsidiaire verweer uit, waarover hieronder nader. Bij arrest van 30 maart 1999 heeft het hof het vonnis van de rechtbank, voor zover gewezen in het geding van Witchin tegen EMO, bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank ter verdere behandeling. 1.6. EMO heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. Witchin heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Art. 6:171 BW is als een geheel nieuwe bepaling in het NBW opgenomen: "Indien een niet ondergeschikte die in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht, jegens een derde aansprakelijk is voor een bij die werkzaamheden begane fout, is ook die ander jegens de derde aansprakelijk." Toegespitst op het onderhavige geschil, gaat het om de vraag of Interstevedoring bij het manoeuvreren met de Gigant I werkzaamheden verrichtte (a) in opdracht van EMO en (b) ter uitoefening van het bedrijf van EMO. De ratio van de regel van art. 6:171 BW valt af te leiden uit de parlementaire geschiedenis(5). Door de toenemende specialisatie komt het steeds meer voor, dat ondernemingen bij de uitoefening van hun bedrijf personen die niet aan hen ondergeschikt zijn inschakelen om een deel van de bedrijfshandelingen te verrichten. De aansprakelijkheid van art. 6:171 BW is gegrond op de gedachte dat de onderneming ook in zoverre als een eenheid moet gelden tegenover de benadeelde, dat deze zich met een vordering tot vergoeding van bij bedrijfshandelingen toegebrachte schade steeds tot de onderneming zelf moet kunnen wenden, óók als zou komen vast te staan dat de betreffende handelingen verricht werden door personen die niet aan de onderneming ondergeschikt waren. Deze aansprakelijkheid van de opdrachtgever is een vorm van risico-aansprakelijkheid; schuldvragen, zoals de culpa in eligendo, behoeven niet meer aan de orde te komen. De aansprakelijkheid bestaat alleen ten aanzien van de werkzaamheden (van de opdrachtnemer) ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever, dus niet voor fouten daarbuiten. Ter verduidelijking heeft de regering toegelicht: "(...) dat het artikel uitgaat van de gedachte dat een onderneming wat betreft de werkzaamheden ter uitoefening van haar bedrijf tegenover derden als een eenheid moet gelden. Voor derden is het in de regel niet kenbaar of bepaalde werkzaamheden door in dienst van de onderneming staande ondergeschikten of door zelfstandige opdrachtnemer[s] c.q. ondergeschikten van zulke opdrachtnemers worden verricht. Ook zullen zij vaak niet kunnen vaststellen wie van deze personen de fout heeft gemaakt. Om deze redenen moeten derden de onderneming voor alle fouten die bij de uitoefening van het bedrijf worden gemaakt aansprakelijk kunnen stellen." 2.2. De rechtbank heeft bij deze norm aansluiting gezocht. In rov. 8.3 overwoog zij o.m.: "Gezien de wetsgeschiedenis van deze bepaling is nodig dat de benadeelde Witchin in het kader van een jegens hem bij de uitoefening van een bedrijf begane onrechtmatige daad Interstevedoring en die ander als een zekere eenheid van onderneming mocht beschouwen, binnen welke eenheid die ander als opdrachtgever bepaalde, door hem ter uitoefening van zijn bedrijf te verrichten werkzaamheden had uitbesteed aan een niet-ondergeschikte, Interstevedoring. De gemaakte fout moet kunnen worden gezien als behorend tot de bedrijfsrisicosfeer van de opdrachtgever." En in rov. 8.13 overwoog de rechtbank: "De Global Ling is bij dit tweede gedeelte van de lossing blijven liggen bij de kade van EMO, waardoor naar buiten de indruk kon ontstaan dat deze lossing plaatsvond binnen de bedrijfsvoering van EMO." In grief III maakte EMO in appel bezwaar tegen de aangenomen eenheid van onderneming, daarbij aanvoerend dat de eenheid van onderneming niet kan worden aangenomen op de basis van het enkele feit dat de Global Ling aan de kade van EMO lag en de Gigant I zich in de nabijheid bevond (MvG onder 27). In de grieven IV en V maakte EMO bezwaar tegen het oordeel dat zij, behoudens bewijs van het tegendeel, door de rechtbank werd beschouwd als de opdrachtgever van Interstevedoring. Het hof heeft al deze bezwaren verworpen. 2.3. EMO klaagt in subonderdeel I.a dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend door geen eigen oordeel te geven over de klachten van grief III tegen de beslissing van de rechtbank in haar rov. 8.13 (jo 8.3, 2e alinea). EMO valt met name over de passage: "Voor de vraag of aan het criterium van de zekere eenheid van onderneming is voldaan, kan inderdaad van belang zijn dat de lossingswerkzaamheden plaats vonden aan de kade van Emo waardoor naar buiten de indruk kon worden gewekt dat de lossing plaatsvond binnen de bedrijfsvoering van Emo." Volgens EMO had het hof behoren te onderzoeken of deze omstandigheid van belang is en niet mogen volstaan met een toetsing of deze omstandigheid van belang kan zijn. 2.4. Als uitgangspunt is juist, dat het hof als feitenrechter een eigen oordeel had te geven over dit geschilpunt en niet kon volstaan met een toetsing van de houdbaarheid van (de motivering van) het rechtbankvonnis(6). Anders dan de steller van het middel echter, kan ik uit 's hofs motivering niet afleiden dat het hof zich tot een dergelijke marginale toetsing van het rechtbankvonnis zou hebben beperkt. Integendeel volgt uit rov. 12, dat het hof zich verenigt met de beschouwingen van de rechtbank. In rov. 13 bespreekt het hof de door EMO aangevoerde argumenten, waarna het hof in rov. 15 besluit, dat de door de rechtbank gegeven bewijsopdracht het hof juist voorkomt. Het hof heeft daarmee een eigen, inhoudelijk oordeel gegeven en voor dit oordeel een verantwoording gegeven. De gekozen bewoordingen, dat de omstandigheid dat de Global Ling aan de kade van EMO lag van belang kan zijn, beschouw ik niet als een marginale toetsing van het rechtbankvonnis, maar als de reactie van het hof op het standpunt van EMO dat de ligplaats van het schip niet van belang kan zijn omdat een ligplaats volgens EMO niets zegt over de (voor toepassing van art. 6:171 BW vereiste) eenheid van onderneming. In overeenstemming met de ratio van art. 6:171 BW - de derdenbescherming -, ziet het hof het kennelijk zó, dat, wanneer aan de kade van EMO lossingswerkzaamheden en/of daartoe voorbereidende activiteiten plaatsvinden, zoals het langszij brengen van een drijvende kraan, in de ogen van derden deze werkzaamheden en activiteiten geschieden in het kader van de uitoefening van het overslagbedrijf van EMO. Waar het hof in rov. 12 nog eens benadrukt dat dit een voorlopig oordeel is, waartegen EMO tegenbewijs kan leveren, geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste opvatting omtrent de taak van de appelrechter. 2.5. De klacht van subonderdeel I.b komt erop neer, dat het hof miskent dat voor de aansprakelijkheid van de opdrachtgever ingevolge art. 6:171 BW wordt vereist dat de aangesproken partij (in casu: EMO) daadwerkelijk de opdrachtgever is geweest (in casu: van Interstevedoring). Om van opdrachtgever te kunnen spreken, is volgens EMO onvoldoende dat bij de benadeelde derde (slechts) de indruk heeft bestaan dat er een eenheid van onderneming is. 2.6. Art. 6:171 BW vereist niet slechts: "ter uitoefening van diens bedrijf" maar ook, dat de werkzaamheden (in casu: die van Interstevedoring) worden verricht in opdracht van de ander (in casu: van EMO). De rechtbank heeft dit vereiste niet miskend. In rov. 8.9 heeft de rechtbank immers overwogen, dat voor aansprakelijkheid van EMO vereist is, dat EMO de lossingswerkzaamheden op zich heeft genomen en (door tussenkomst van European Bulk Services) heeft laten uitvoeren door Interstevedoring en dat EMO dus als opdrachtgever van Interstevedoring is opgetreden. Ook in de opvatting van het hof gaat het erom, of EMO opdrachtgever in de zin van art. 6:171 BW is (zie ook de eerste zin van rov. 14). 2.7. M.i. hoort het criterium van "eenheid van onderneming" thuis bij het vereiste: "ter uitoefening van diens bedrijf". Het criterium is een hulpmiddel, waarmee kan worden bepaald hoever de aansprakelijkheid van een opdrachtgever zich uitstrekt. Is de tot schadevergoeding aangesproken partij niet de opdrachtgever, dan kan er geen sprake zijn van aansprakelijkheid krachtens art. 6:171 BW. Bestaat er geschil over het antwoord op de vraag, of de tot schadevergoeding aangesproken partij de opdrachtgever was van degene die daadwerkelijk de schade heeft veroorzaakt, dan gelden m.i. de gewone regels ten aanzien van stelplicht en bewijslastverdeling. Wel kan het feit dat degene die daadwerkelijk de schade heeft veroorzaakt bezig was met werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van de aangesproken partij, als feitelijke omstandigheid, grond zijn voor het rechterlijk vermoeden dat aan die werkzaamheden wel een opdracht van de aansprakelijk gestelde partij aan de feitelijk handelende persoon ten grondslag zal hebben gelegen. 2.8. De klacht van dit subonderdeel mist evenwel feitelijke grondslag: het hof heeft de vraag of EMO opdrachtgever van Interstevedoring was, niet beantwoord aan de hand van het criterium van de "eenheid van onderneming". De gronden, waarop het hof zijn oordeel baseert, zijn de volgende: (a) Uitgangspunt is dat degene die iets stelt, dit bij een gemotiveerde betwisting dient te bewijzen (rov. 15; de hoofdregel van art. 177 Rv). (b) Het hof sluit zich aan bij de beschouwingen die de rechtbank onder 8.7 - 8.16 heeft gewijd aan de positie van EMO, voor zover die uit de bewijsstukken (brieven, faxberichten, contracten) afgeleid kan worden; in hoger beroep is daarin geen verandering gekomen (rov. 12, herhaald in rov. 15). De onder (b) bedoelde beschouwingen van de rechtbank hielden o.m. in: "Over het lossen van de restantlading heeft overleg plaatsgevonden tussen EMO en Manufrance. In een faxbrief van 29 juni 1992 wees EMO Manufrance op de problemen ten aanzien van de lossing van de restantlading. EMO stelde voor dat deze niet door haar zou worden gelost, dat de Global Ling zou worden verhaald naar de ligplaats van EMO in de Amazonehaven, waar de restantlading zou kunnen worden gelost op basis van "cost plus" (in regie) door middel van een drijvende kraan en speciaal losgerei, waarvan de kosten voor rekening van Manufrance (Lorfonte) zouden zijn. Dit voorstel is door Lorfonte aanvaard." (rov. 8.8). Het resultaat van deze overweging is neutraal: de geschetste gang van zaken kan inhouden dat EMO de lossing van de restantlading op zich nam en "in regie" liet uitvoeren door Interstevedoring. Zij kan evenzeer inhouden dat EMO zich beperkte tot een bemiddelaarsrol, terwijl Lorfonte of Manufrance optrad als opdrachtgever van Interstevedoring. Dit neutrale resultaat is hetgeen de rechtbank in rov. 8.10 overweegt. In rov. 8.11 vermeldt de rechtbank de brief van Manufrance aan EMO d.d. 30 juni 1992, waarin staat dat EMO "op verzoek van" Lorfonte/Manufrance opdracht heeft gegeven aan Interstevedoring, resp. de kraan heeft gehuurd bij Interstevedoring. Dat is een bevestiging van hetgeen in rov. 8.8 staat; het is niet onverenigbaar met het standpunt van EMO, noch met dat van Witchin (vgl. rov. 13 hof). De rechtbank heeft vervolgens gekeken naar de facturering van het werk (rov. 8.14). Aan de wijze waarop het werk in rekening is gebracht komt volgens de rechtbank geen beslissende betekenis toe. Enerzijds heeft EMO de lossing van de restantlading zélf aan Lorfonte in rekening gebracht (hetgeen erop zou duiden dat EMO de opdrachtgever van Interstevedoring was). Anderzijds is het bedrag, dat EMO aan Lorfonte in rekening bracht, niet hoger dan wat Interstevedoring aan EMO in rekening had gebracht (hetgeen meer waarschijnlijk maakt dat EMO slechts een bemiddelaarsrol heeft gespeeld). 2.9. In rov. 8.12 vermeldt de rechtbank dat Lorfonte en Manufrance ontkennen dat zij de lossing van de restantlading hebben opgedragen aan Interstevedoring. De rechtbank voegt daaraan toe, dat niet blijkt dat EMO tegenover European Bulk Services/Interstevedoring heeft gehandeld in naam van Manufrance of Lorfonte. Dit laatste is wèl redengevend. Vast stond immers, dat EMO degene is geweest die feitelijk de opdracht tot lossing van de restantlading aan European Bulk Services/Interstevedoring gaf. De vraag is, of EMO dit voor zichzelf dan wel namens Manufrance/Lorfonte deed. Als uit niets blijkt dat EMO bij het geven van de opdracht aan European Bulk Services/Interstevedoring handelde namens een ander (Lorfonte of Manufrance), is het niet verwonderlijk dat de rechtbank en het hof vooralsnog - behoudens tegenbewijs - de gevolgtrekking maken dat EMO zélf de opdrachtgever van Interstevedoring is geweest(7). 2.10. In hoger beroep heeft EMO een aantal omstandigheden aangevoerd (genoemd in de eerste volzin van rov. 13), die volgens haar tot een ander bewijsoordeel zouden moeten leiden. Volgens het hof doen deze omstandigheden er niet aan af, dat EMO voorshands als opdrachtgeefster in de zin van art. 6:171 BW kan worden aangemerkt. Met name de omstandigheid dat EMO Interstevedoring heeft ingeschakeld op verzoek van Manufrance c.q. Lorfonte, betekent volgens het hof niet dat EMO slechts als vertegenwoordiger van Manufrance/Lorfonte is opgetreden (rov. 13). 2.11. Uit dit alles blijkt, dat de eenheid van onderneming niet de grond is geweest waarop het bewijsoordeel van het hof rustte. De klacht van subonderdeel I.b treft dus geen doel. 2.12. Onderdeel II klaagt dat het hof bij de beantwoording van de vraag, of EMO de opdrachtgever van Interstevedoring was, zich ten onrechte heeft beperkt tot een (marginale) toetsing van het vonnis van de rechtbank, in plaats van de juistheid van het door EMO gevoerde verweer te beoordelen. De klacht hangt samen met de woordkeuze van het hof: het hof spreekt in rov. 13 van de mogelijkheid dat Emo als opdrachtgeefster kan worden aangemerkt, in plaats van stellig te bepalen of inderdaad (voorshands) bewezen is dat EMO de opdrachtgeefster van Interstevedoring was. Ik meen, dat het middel te zwaar tilt aan de gekozen bewoordingen. In rov. 2 en rov. 9/10 is de te beantwoorden kernvraag door het hof correct weergegeven. Aangezien het hof zich uitdrukkelijk verenigt met de bewijsopdracht van de rechtbank en de daaraan ten grondslag liggende motivering, heeft het hof in werkelijkheid de verlangde herbeoordeling verricht. Onderdeel II mist dus feitelijke grondslag. 2.13. Onderdeel III sluit aan bij de voorgaande klachten: door zich te beperken tot een (marginale) beoordeling van de houdbaarheid van de rechtbankbeslissing, heeft het hof volgens EMO de hoofdregel van art. 177 Rv uit het oog verloren. Deze klacht faalt om dezelfde reden als de vorige klachten: het hof heeft het hem voorgelegde geschil als appelrechter opnieuw beoordeeld. Dat het hof de hoofdregel van art. 177 Rv niet uit het oog heeft verloren, kwam reeds aan de orde (zie hierboven alinea 2.8 punt a). 2.14. Onderdeel IV heeft betrekking op het subsidiaire verweer van EMO, zoals dit verweer in appel is uitgebreid. De rechtbank had overwogen: "Indien EMO moet worden aangemerkt als opdrachtgever van Interstevedoring in de zin van art. 6:171 BW, rijst de vraag of zij dient te worden beschouwd als gebruiker van de Gigant I zoals bedoeld in art. 740a, lid 2 (oud) K, nu art. 8:750 lid 2 BW. Het begrip "gebruiker" in die bepaling is niet nader omschreven(8). Gelet op de context van de andere, aldaar genoemde personen die hun aansprakelijkheid kunnen beperken dient er een verband te bestaan met de exploitatie van het schip (het Londense limitatieverdrag(9) van 1976, art. 1, noemt "owner, charterer, manager and operator"). In hoeverre dit hier het geval is, is onvoldoende duidelijk. (...) De rechtbank behoeft nadere informatie over de inhoud en het karakter van de overeenkomst met Interstevedoring. Mocht EMO inderdaad hebben te gelden als gebruiker van de Gigant I, dan is zij gerechtigd haar aansprakelijkheid tegenover Witchin te beperken. Ingevolge art. 740i (oud) K jo. art. 320d (oud) Rv - nu art. 8:758 BW jo. art. 642d Rv - wordt het door Interstevedoring gevormde limitatiefonds geacht ook te gelden voor EMO. Witchin heeft dan geen belang meer bij haar vordering op EMO." (rov. 8.17-8.19). De rechtbank heeft de beslissing op het subsidiaire verweer dus in het midden gelaten, in afwachting van de bewijslevering over de vraag of EMO wel of niet de opdrachtgever van Interstevedoring is geweest en in afwachting van nadere informatie over de zeerechtelijke status van EMO ten aanzien van de Gigant I. 2.15. EMO heeft in grief VI de beslissing van de rechtbank als volgt omschreven: "De rechtbank heeft beslist dat wanneer EMO niet in het haar opgedragen bewijs slaagt, er geen beletsel is dat Witchin op de voet van art. 6:171 BW een extra mogelijkheid krijgt haar schade te verhalen." (MvG punt 46). De beslissing van de rechtbank werd aldus niet geheel correct weergegeven. Uit de overwegingen van de rechtbank valt af te leiden dat, wanneer EMO niet in het haar opgedragen (tegen-)bewijs slaagt - en EMO niet slechts voorshands, maar definitief als de opdrachtgever van Interstevedoring heeft te gelden -, het ervan afhangt of EMO "gebruiker" van de Gigant I is (in de zin van art. 740a, lid 2 (oud) K in verbinding met art. 1 van het Londense limitatieverdrag 1976): zo ja, dan geldt het inmiddels door Interstevedoring gevormde limitatiefonds volgens de rechtbank mede ten behoeve van EMO. De vraag, of EMO inderdaad "gebruiker" van de Gigant I is, kwam aan de orde in grief II maar is door het hof in het midden gelaten (rov. 11) en in cassatie niet aan de orde gesteld(10). 2.16. Verder heeft EMO in het kader van grief VI betoogd: * dat het niet de bedoeling van art. 6:171 BW is, extra verhaalsmogelijkheden te vormen (MvG 47); * dat Witchin tracht de gevolgen van het universele systeem van beperking van aansprakelijkheid voor aanvaringsschade te doorkruisen met behulp van art. 6:171 BW; voor dat doel is dit artikel niet geschreven (MvG 48). * dat het bovendien onredelijk zou zijn, EMO voor de schade aansprakelijk te houden, aangezien EMO zich in haar regresaanspraak jegens Interstevedoring geconfronteerd zal zien met de wettelijke beperking van aansprakelijkheid; Witchin als scheepsexploitant plukt - anders dan EMO - de voordelen van het systeem van wettelijke aansprakelijkheidsbeperking; daarom is het redelijk dat ook de nadelen van het systeem ten laste van Witchin komen (MvG 49). Dit gedeelte van het betoog van EMO is (ook) relevant in de situatie, waarin EMO géén gebruiker in de zin van art. 740a WvK (j° art. 1 Londens limitatieverdrag) is. 2.17. Het hof heeft op dit nieuwe verweer als volgt gerespondeerd (rov. 14): "Indien komt vast te staan dat Emo inderdaad opdrachtgeefster in de zin van artikel 6:171 is en de door haar ingeschakelde 'onderaannemer' zich met succes kan beroepen op een contractuele of wettelijke beperking van zijn aansprakelijkheid, terwijl aan Emo een dergelijke beperking rechtens niet zou toekomen, kán inderdaad het gevolg zijn dat Emo voor het surplus van de niet verhaalde schade wordt aangesproken. Dat dit onredelijk is valt niet in te zien, nu ook Emo jegens haar opdrachtgeefsters contractueel beperkingen van aansprakelijkheid kan overeenkomen en zich voor die aansprakelijkheden jegens derden kan verzekeren." In onderdeel IV van het cassatiemiddel maakt EMO hiertegen bezwaar. De rechtsklacht wordt toegelicht met het argument, dat uit de memorie van toelichting bij het ontwerp van wet tot goedkeuring van het Londens limitatieverdrag blijkt dat de beperkte aansprakelijkheid voor zeeschepen als een alomvattende regeling is bedoeld(11). Daarmee verdraagt zich volgens EMO niet, dat, buiten het limitatiefonds om, een derde (in casu: EMO als opdrachtgever) aansprakelijk zou kunnen worden gesteld voor aanvaringsschade. 2.18. Alvorens op deze stelling in te gaan, een opmerking terzijde. Het Nederlandse recht kent bijzondere bepalingen voor schade door olieverontreiniging: de Wet aansprakelijkheid olietankschepen (Wet van 11 juni 1975, Stb. 321, ter uitvoering van het Verdrag van Brussel van 29 november 1969 inzake de wettelijke aansprakelijkheid voor schade door verontreiniging door olie, Trb. 1970, 196, nadien gewijzigd) en de Wet schadefonds olietankschepen (Wet van 14 mei 1981, Stb. 294, ter uitvoering van het Verdrag van Brussel van 18 december 1971, Trb. 1973, 101)(12). Deze wetten kennen een afzonderlijk regime voor aansprakelijkheid en een afzonderlijk limiteringsfonds. In het onderhavige geval is de bijzondere regeling van de Wet aansprakelijkheid olietankschepen echter niet van toepassing, evenmin als de Verdragen van Brussel van 1969 en 1971, omdat bij de aanvaring geen olietanker betrokken is. De definitie van "schip" in art. 1 van het Verdrag van Brussel van 1969 omvat alleen schepen die olie als lading vervoeren. 2.19. De artikelen 740a e.v. (oud) WvK (thans artt. 8:750 e.v. BW), geven in Nederland uitvoering aan het Londens limitatieverdrag(13). De gedachte van een fonds, waartoe de aansprakelijkheid van de reder van een schip wettelijk beperkt is, heeft een lange historie. Bedoelde gedachte komt voort uit het oude beginsel van zeerecht, dat de reder niet méér aan de zee mag verliezen dan hij aan de zee heeft toevertrouwd. In herinnering wordt gebracht het recht van abandon, waarbij de reder het schip met de lading als verhaalsobject aan de schuldeisers liet, in de staat waarin het zich bevond, en zich op die wijze kon bevrijden van verdere aansprakelijkheid en in het bijzonder: van verhaal op zijn overige vermogen. Later zijn er andere aansprakelijkheidsregels gekomen, die inhielden dat de aansprakelijkheid van de reder kan worden beperkt door een fonds - afhankelijk van de grootte van het schip - als verhaalsobject ter beschikking van de gezamenlijke schuldeisers te stellen. Zie over deze ontwikkeling: R. Cleton, a.w., hoofdstuk 3 en 4. In het Londens limitatieverdrag van 1976 is de regeling verfijnd. De ratio van de regeling brengt met zich mee, dat niet alleen de reder van deze aansprakelijkheidsbeperking profiteert, maar ook de door de reder ingeschakelde (hulp)personen en al degenen die onder het ruime begrip "scheepseigenaar" worden gerekend, zoals: de bevrachter, de beheerder en degene in wiens handen de exploitatie van een zeeschip is gelegd (art. 1 Londens limitatieverdrag). Ook voor de aansprakelijkheidsverzekeraar, in landen waar deze rechtstreeks aangesproken kan worden, geldt de aansprakelijkheidswerking (art. 1 lid 6 Londens limitatieverdrag). 2.20. De door EMO aangehaalde passage uit de memorie van toelichting heeft betrekking op gevallen waarin de reder (of een andere persoon voor wie de regeling van het Londens limitatieverdrag geldt) zelf een hulppersoon heeft ingeschakeld. Als deze hulppersoon een fout maakt, moet worden voorkómen dat de benadeelde de bepalingen van het Londens limitatieverdrag omzeilt, door niet degene voor wie de aansprakelijkheidsbeperking geldt, maar rechtstreeks diens hulppersoon, tot schadevergoeding aan te spreken. De beperking van aansprakelijkheid komt daarom ook aan de hulppersoon toe (art. 9 Londens limitatieverdrag). EMO is geen hulppersoon van Interstevedoring, zodat de aangehaalde passage hier geen argument oplevert. 2.21. Als EMO geen gebruiker van het schip is (in de zin van art. 740a lid 2 (oud) WvK jo. art. 1 Londens limitatieverdrag), kan zij geen beroep doen op de bovenbedoelde wettelijke aansprakelijkheidsbeperking. Uit de omstandigheid dat hulppersonen en de aansprakelijkheidsverzekeraar meeprofiteren van de wettelijke aansprakelijkheidsbeperking valt niet de gevolgtrekking te maken dat de aansprakelijkheidsbeperking van de genoemde bepalingen óók geldt ten gunste van de opdrachtgever (van de reder of andere persoon ten behoeve van wie de aansprakelijkheidsbeperking geldt). 2.22. In de parlementaire geschiedenis van art. 6:171 BW wordt niet de vraag behandeld, hoe de daar geïntroduceerde aansprakelijkheid van de opdrachtgever zich verhoudt tot een wettelijke beperking van aansprakelijkheid van de opdrachtnemer. De tekst van art. 6:171 BW stelt voor de aansprakelijkheid van de opdrachtgever het vereiste dat de opdrachtnemer aansprakelijk is. De vraag is nu, of dit vereiste zó moet worden gelezen dat de aansprakelijkheid van de opdrachtgever niet verder reikt dan die van de opdrachtnemer: als de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer wettelijk is beperkt, is de aansprakelijkheid van de opdrachtgever dienovereenkomstig beperkt. Of is voldoende dat bij werkzaamheden, verricht ter uitvoering van het bedrijf van de opdrachtgever, een fout gemaakt is waarvoor de opdrachtnemer in beginsel aansprakelijk is en doet het voor de zelfstandige aansprakelijkheid van de opdrachtgever er niet toe, of de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer beperkt of onbeperkt is? 2.23. M.i. is de eerste lezing de juiste en moet art. 6:171 BW worden gelezen als: indien en voor zover de niet-ondergeschikte opdrachtnemer aansprakelijk is. Grammaticaal wordt de aansprakelijkheid van de opdrachtgever in art. 6:171 BW gekoppeld aan de aansprakelijkheid, niet aan de fout van de opdrachtnemer. De ontstaansgeschiedenis houdt het volgende in. In het ontwerp-Meijers was een art. 6.3.10 voorgesteld, waarvan lid 1 luidde: "Indien een onderneming werkzaamheden ter uitoefening van haar bedrijf doet verrichten door een haar niet-ondergeschikte opdrachtnemer en deze jegens een derde aansprakelijk is wegens bij die werkzaamheden toegebrachte schade, is ook de onderneming jegens de derde aansprakelijk, onverminderd het verhaal tegen de opdrachtnemer."(14) Het tweede lid bevatte een disculpatiemogelijkheid. Naar aanleiding van een opmerking in de vakliteratuur over de uiteenlopende terminologie van de diverse artikelen in de voorgestelde titel (de koppeling van de aansprakelijkheid aan de fout, resp. aan de aansprakelijkheid van een ander), heeft de Kamercommissie o.m. opgemerkt: "Voor zover deze opmerking echter art. 6.3.10 betreft ligt dat anders. Blijkens de Toelichting op dit artikel is hier de aansprakelijkheid van de opdrachtgever immers niet slechts afhankelijk van een eventuele "fout" - toerekenbare onrechtmatige daad - van de opdrachtnemer zelf maar is hier telkens beslissend de vraag of die opdrachtnemer zijnerzijds eveneens "aansprakelijk" is, iets wat bijvoorbeeld ook op een gedraging van zijn ondergeschikte kan berusten (...), zodat het ontwerp hier terecht de "aansprakelijk"heid van de opdrachtnemer centraal stelt."(15) De regering heeft hierin aanleiding gezien, in de terminologie van de voorgestelde artikelen meer eenheid te brengen. Voor wat betreft de bepaling van art. 6.3.10 ontwerp-Meijers, inmiddels vernummerd tot art. 6.3.2.3, werd van regeringszijde opgemerkt: "(...) dat de aansprakelijkheid voor een door een ander begane fout bij artikel 6.3.2.3 [het huidige art. 6:171 BW, noot A-G] niet hetzelfde ligt als bij de andere artikelen. De Commissie heeft er terecht op gewezen dat deze term in artikel 6.3.10 niet voorkwam en dat de daar geregelde aansprakelijkheid van de opdrachtgever dan ook niet aan een fout van de opdrachtnemer gekoppeld was, maar aan diens aansprakelijkheid. Dat artikel 6.3.2.3 thans toch de term "fout" bezigt, schuilt hierin dat een aansprakelijkheid van de opdrachtnemer voor zaken als bedoeld in de artikelen 6.3.2.5-8 van het gewijzigd ontwerp niet tot toepasselijkheid van het onderhavige artikel kan leiden. De aansprakelijkheid voor deze zaken van degene die een bedrijf uitoefent, moet (...) beoordeeld worden aan de hand van artikel 6.3.2.10 [het huidige art. 6:181 BW, noot A-G], dat als een tegenhanger van artikel 6.3.2.3 kan worden gezien." (Parl. Gesch. Boek 6 blz. 727). 2.24. Uit deze geschiedenis leid ik af, dat het woord "fout" slechts in de tekst van art. 6:171 BW is gekomen om een afscheiding te bewerkstelligen met de risicoaansprakelijkheid voor zaken in het huidige art. 6:181 BW. De wetgever heeft niet de voorwaarde laten vallen dat de niet-ondergeschikte opdrachtnemer zelf aansprakelijk is jegens de benadeelde; er is slechts een extra vereiste bijgekomen, namelijk dat de aansprakelijkheid berust op een fout - bij de werkzaamheden, verricht ter uitvoering van het bedrijf van de opdrachtgever -, waarvoor de opdrachtnemer jegens de benadeelde aansprakelijk is. Er is geen aanwijzing dat de wetgever hiermee heeft beoogd dat een aansprakelijkheid van de opdrachtgever wordt gevestigd voor fouten, waarvoor de opdrachtnemer zelf niet aansprakelijk is. Het argument van het hof, dat EMO ten opzichte van Manufrance/Lorfonte haar aansprakelijkheid ingevolge art. 6:171 BW contractueel had kunnen beperken, lijkt mij op zichzelf juist. Het argument geeft evenwel geen antwoord op de vraag, òf een aansprakelijkheid van EMO ex art. 6:171 BW bestaat. Voor het argument, dat EMO zich tegen aansprakelijkheid ingevolge art. 6:171 BW had kunnen verzekeren, geldt hetzelfde. 2.25. Nu vaststaat dat ter zake van de schade van de onderhavige aanvaring tot het wettelijk bepaalde bedrag fonds gesteld is, is de slotsom, dat het er niet toe doet of EMO "gebruiker" van het schip is in de zin van art. 740a, tweede lid, (oud) K. Indien EMO "gebruiker" van het schip is, kan zij zich, hoe dan ook, op de wettelijke aansprakelijkheidsbeperking beroepen. Indien EMO geen "gebruiker" van het schip is en wel opdrachtgeefster in de zin van art. 6:171 BW, is zij ingevolge art. 6:171 BW jegens de derde aansprakelijk, maar niet verder dan Interstevedoring zelf jegens de derde aansprakelijk is. Aangezien de aansprakelijkheid van Interstevedoring wettelijk is beperkt door art. 740a e.v. (oud) WvK, profiteert ook EMO hiervan. In de hier verdedigde opvatting kan het bestreden arrest niet in stand blijven en behoort de vordering tegen EMO alsnog te worden afgewezen. De Hoge Raad kan in dat geval de zaak zelf afdoen.

3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank te Rotterdam d.d. 31 juli 1997, voor zover gewezen in de zaak tussen Witchin en EMO, en tot afwijzing van de vorderingen van Witchin tegen EMO. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, 1 Rov. 2.1-2.5 van het vonnis in eerste aanleg in verbinding met rov. 1 van het thans bestreden arrest. 2 Tot goed begrip van het hierna volgende: Interstevedoring is niet rechtstreeks ingeschakeld, maar door bemiddeling van Frans Swarttouw B.V., thans genaamd: European Bulk Services (EBS) B.V. 3 Zie voor de procedure bij de vorming en verdeling van een fonds tot beperking van aansprakelijkheid van scheepseigenaren e.a.: losbl. Rechtsvordering, aant. op artt. 642a - 642z (Wedeven); R. Cleton, De beperkte aansprakelijkheid van de scheepseigenaar (1998), blz. 131-140. 4 Schoonmaakkosten, verf, tijdverlies, extra bunkers, toezicht, verhaalkosten, extra cargadoorskosten, in totaal geschat op circa USD 900.000,- (inl. dagv. onder 3). 5 PG Boek 6 blz. 719-731, citaat op blz. 729. Zie over deze bepaling: losbl. Onrechtmatige daad, aant. op art. 171 BW (F.T. Oldenhuis); C.J.M. Klaassen, Risico-aansprakelijkheid, diss. 1991, blz. 64-71; F.T. Oldenhuis, Onrechtmatige daad: aansprakelijkheid voor personen (1998) blz. 83-89; Asser-Hartkamp III (1998) nrs. 153-154; C.J.H. Jansen en A.J. van der Lely, De reikwijdte van art. 6:171 BW, NTBR 1998, blz. 226 e.v.; K.F. Haak en R. Zwitser, Opdracht aan hulppersonen (1999) blz. 78-79. 6 Snijders/Wendels, Civiel appel (1999) blz. 5. 7 Vgl. HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521 m.nt. GJS. 8 Aantekening A-G: bij de aanpassing van het WvK aan het Brussels limitatieverdrag van 1957 werd in art. 740a K een ruim begrip "gebruiker" beoogd. Zie de MvT: "Volgens het huidige recht (...) kunnen slechts de reder en vervoerder hun aansprakelijkheid beperken. Het verdrag noemt als personen aan wie dit is toegestaan (...): "owner, charterer, manager and operator". De juiste betekenis van de laatste twee woorden is moeilijk vast te stellen, men kan echter wel aannemen, dat het de bedoeling is ieder, die het schip exploiteert of doet varen, slechts beperkt aansprakelijk te doen zijn. De in het ontwerp gekozen omschrijving is derhalve zeer ruim gehouden. Zij omvat b.v. de bruiklener, de vruchtgebruiker, de vervoerder, die geen reder, doch wel gebruiker of bevrachter is, etc. Het woord "gebruiker" moet daarbij zeer ruim worden geïnterpreteerd (...)" (TK 1963, 7248, nr. 3 blz. 6). 9 Verdrag inzake beperking van aansprakelijkheid voor maritieme vorderingen, Londen 19 november 1976, Trb. 1980, 23; zie ook: Trb. 1984, 31 en Trb. 1990, 111; tekst ook in S&J BW Boek 8 Verdragen e.a. (1993) blz. 134 e.v. Zie over dit verdrag: R. Cleton, De beperkte aansprakelijkheid van de scheepseigenaar (1998), met verdere verwijzingen. 10 Vgl. de s.t. zijdens EMO, alinea 6.7. 11 S.t. EMO punt 6.3; Rijkswet van 14 juni 1989, Stb. 1989, 240; MvT, TK 1986/87, 19 769 (R 1317), nr. 3, blz. 4-5; Parl. Gesch. Boek 8 blz. 675/676. 12 De tekst van deze wetten is o.m. opgenomen in de Cremers-editie BW, bijlagen Boek 8. Zie over het Verdrag van Brussel van 1969: R. Cleton, Civil liability for oil pollution damage caused by sea-going ships, TMA 1989 blz. 109 e.v.; over de wijziging in 1992: E. Bauw in A&V 1997 blz. 63. 13 Dat in deze zaak Nederlands recht van toepassing is, is tussen partijen niet in geschil geweest. 14 Zie voor de Memorie van Toelichting: Parl.Gesch. Boek 6, blz. 719/720. 15 Parl. Gesch. Boek 6, blz. 723.