LJN: BN3596, Rechtbank Amsterdam , 436510 / HA ZA 09-2724

Datum uitspraak: 19-05-2010
Inhoudsindicatie: Vermogensbeheer, geslaagd beroep op artikel 6:89 BW.

Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 436510 / HA ZA 09-2724 Vonnis van 19 mei 2010 in de zaak van 1. [A], wonende te --, 2. [B], wonende te --, 3. [C], wonende te --, eisers, advocaat mr. P.W.M. Steenbergen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [D & E] B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. M.L. Laumen. Partijen zullen hierna [ABC] en [D&E] worden genoemd. Eisers afzonderlijk zullen [A], [B] en [C] worden genoemd. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 4 november 2009 - het proces-verbaal van comparitie van 18 maart 2010. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. Op 9 september 1999 is de heer [F], de vader van [ABC], overleden. [F] heeft bij zijn overlijden aan elk van [ABC] een bedrag van circa EUR 251.000,- in de vorm van via [D&E] belegd vermogen nagelaten. 2.2. Op of omstreeks 23 maart 2000 heeft ieder van [ABC] afzonderlijk een beleggingsovereenkomst met [D&E] getekend. Kort na 23 maart 2000 heeft ieder van hen tevens een tripartiete overeenkomst ondertekend met [D&E] en Effectenbank Stroeve N.V. 2.3. [A] heeft in 2000 en 2001 verlies geleden op zijn via [D&E] belegde vermogen. Bij brief van 2 februari 2001 heeft hij in dit verband aan [D&E] het volgende bericht: Hierbij bevestig ik ons telefonisch onderhoud van 31-1-2001waarin ik mijn bezorgdheid uitsprak over onduidelijkheden in portefeuilleopbouw. Zoals bekend zijn mijn zus [B] en broer en ik gelijktijdig begonnen, met een en dezelfde adviseur (…) de heer [G] en gelijk risicoprofiel met hetzelfde saldo. (…) Namens mijn zus en mijzelf verzoek ik u op kort termijn een verklaring dat ,bedragen afgerond, mijn zus nu een klein plusje heeft en ikzelf een verlies heb van circa f 100.000,-. De gedachten waren samen uit samen thuis, (…) het probleem (…) is de onlogica dat binnen een korte tijdspanne een dergelijk verschil is kunnen ontstaan. (…) 2.4. Bij brief van 6 februari 2001 heeft [D&E] aan [A], voor zover hier van belang, als volgt geantwoord: Allereerst betreuren wij dat het resultaat van het vermogensbeheer niet de gewenste groei heeft laten zien. Met name de koersontwikkelingen in de technologie en telecomsector drukken het rendement van jouw portefeuille op dit moment. (…) Gezien de door jouw kenbaar gemaakte doelstellingen, een meer dan gemiddeld rendement, past een belegging in deze sectoren binnen jouw portefeuille. Ook het gebruik van optie instrumenten sluit aan op de beleggingsdoelstelling.(…) Met betrekking tot jouw vraag inzake het verschil in performance ten opzichte van je zus kan ik het volgende mededelen. Doordat je zus moeilijk bereikbaar was heeft [G] pas later een afspraak kunnen maken om met haar de doelstelling en strategie van de portefeuille te kunnen vastleggen. In de tussenliggende periode is er al wel een aanvang gemaakt met het beheer van jouw portefeuille en die van je broer, de doelstelling was immers bekend en de markt bood op dat moment voldoende kansen. In die periode zijn er onder andere optiecombinaties in Getronics en Network Associates (NETA) opgezet. Ook zijn er call opties op Cisco gekocht. Juist deze aandelen uit de technologiesector zijn dramatisch gedaald en hebben tot gevolg gehad dat opties waardeloos zijn afgelopen of met verlies zijn teruggekocht waardoor het verschil in performance is ontstaan. De reden waarom je zus de genoemde posities niet in portefeuille heeft of gehad heeft, heeft te maken met de veranderde marktomstandigheden, aandelenkoersen en de ruimte binnen de portefeuille op dat moment. Dit verklaart ook dat de portefeuilles geen exacte kopieën van elkaar zijn. Indien je naar aanleiding van deze toelichting nog vragen hebt kun je vanzelfsprekend contact met mij opnemen. (…) 2.5. Bij brief van 16 oktober 2001 heeft [C] zijn beleggingsovereenkomst met [D&E] opgezegd. Aan het slot van deze brief heeft hij [D&E] gemeld: Over jouw ([G], rb) optreden ben ik, ondanks de tegenvallende resultaten, steeds uitermate tevreden geweest. 2.6. Bij brief van 18 juli 2002 heeft [B] haar beleggingsovereenkomst met [D&E] opgezegd. 2.7. Bij brief van 29 oktober 2003 heeft [A] aan [D&E] onder meer het volgende bericht: (…) Ik wil hier dan ook aantekenen dat mijn portefeuille zo klein is geworden mede door jullie inzet getoond de laatste jaren. U zult ongetwijfeld het gesprek nog herinneren kort na mijn vaders overlijden ,in bijzijn van mijn broer en zus,dat mijn geld bij u in goede handen zou zijn echter dat u het nu te druk had en portefeuille aan een van uw medewerkers afdroeg ter verdere afwikkeling,te weten de heer [G]. Nimmer heeft u zich gebogen over deel van mijn vaders nalatenschap en of het e.e.a. nog wel goed zou lopen. In een relatief kort tijdsbestek is dit deel nog minder dan 1/3 van aanvangswaarde. (…) Als ik alles in overweging neem vraag ik mij sterk af of uw firma zich niet erg makkelijk gekweten heeft van de zorgplichtfunctie. Ik ben mij er uiteraard van bewust dat er destijds een profiel opgesteld was echter nimmer is door een van uw adviseurs gewezen op het “resultaat” pas nu voor het eerst benaderd of het nu anders zou kunnen, onder het advies dat hier nu kleinere portefeuilles in zouden horen. Ik acht u dan ook aansprakelijk voor het verloop van deze portefeuille en dat niet enkel zakelijk maar ook emotioneel gelet op de uitstekende relatie hetgeen u met mijn vader gehad heeft. 2.8. Kort na deze brief heeft ook [A] zijn beleggingsovereenkomst met [D&E] beëindigd. 2.9. Bij brief van 13 september 2004 heeft de Vermogensmonitor aan [D&E] onder meer het volgende bericht: Tot ons heeft zich gewend de heer [A] (…). (…) Het bevreemdt de heer [A] dat W&VO tot op heden nog niet gereageerd heeft op zijn brief van 29 oktober jl. De heer [A] wijst in dit verband op artikel 31 van de Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999. (…) Uit een eerste inventarisatie blijkt dat er (…) een verlies is geleden van circa € 188.000 en dat dit verlies mede veroorzaakt is door de handel in opties, terwijl de heer [A] nimmer een optieovereenkomst heeft getekend. (…) Uit het dossier van de heer [A] blijk ook dat W&VO heeft nagelaten om een beleggersprofiel op te maken zoals vastgelegd in de eerder genoemde gedragsregels van 1999 (…). De heer [A] vermoedt tevens dat er sprake is van churning. Gezien het bovenstaande is de heer [A] van mening dat W&VO onzorgvuldig en in strijd met wet heeft gehandeld en daarom schadeplichtig is. Indien W&VO mogelijkheden ziet om de heer [A] enigszins tegemoet te komen in de schade die hij heeft geleden, vernemen wij graag uw reactie vóór 29 september as. 2.10. Bij brief van 1 november 2004 heeft de raadsman van [D&E] gemotiveerd de in voormelde brief van de Vermogensmonitor gemaakte verwijten weersproken en als volgt geconcludeerd: Het verlies houdt direct verband met de opdracht van uw cliënt bij het beleggingsbeleid risico’s te nemen en is een rechtstreeks gevolg van de dalende beurzen. [D&E] kan niet anders dan aansprakelijkheid afwijzen. 2.11. Bij brief van 31 mei 2005 heeft de Vermogensmonitor aan de raadsman van [D&E] onder meer het volgende bericht: (…) Op 1 november reageerde u namens [D&E] met een afwijzing van aansprakelijkheid. De inhoud van uw verweer was voor mij aanleiding om ook de broer en zus te vragen naar de ervaring met [D&E]. Inmiddels hebben ook de broer en zus van de heer [A] mij verzocht de klacht van 13 september jl. uit te breiden en te verscherpen. Door uw reactie van 1 november kunnen mijn cliënten in principe niet anders dan een dagvaarding opstellen. Wij achten het echter nog heel goed mogelijk dat uw cliënt in laatste instantie toch nog kiest voor overleg. Ik bied u derhalve nog drie weken ruimte om met uw cliënt van gedachten te wisselen over de mogelijke ontwikkelingen en verzoek u tevens het document te overleggen waaruit blijkt dat [D&E] - conform de Nader Regeling – het profiel van de heer [A] heeft opgenomen en vastgelegd. 2.12. Bij brief van 12 december 2006 heeft de raadsman van [ABC] aan de raadsman van [D&E] het volgende meegedeeld: Hierdoor bericht ik u dat ik in deze zaak de heer [A] (…) vertegenwoordig en de behandeling van zijn zaak heb overgenomen van de Vermogensmonitor. Begin januari 2007 heb ik een bespreking met de heer [A] en zijn broer en zus. Daarna zal ik u nader berichten. Ondertussen handhaaft cliënt zijn aansprakelijkstelling van [D&E], zoals eerder door Vermogensmonitor aangegeven. 3. Het geschil 3.1. [ABC] vordert samengevat: a) te verklaren voor recht dat [D&E] ten opzichte van [ABC] in strijd heeft gehandeld met de op haar rustende zorgplicht en/of wanprestatie heeft gepleegd en/of onrechtmatig heeft gehandeld, waardoor [ABC] schade heeft geleden, en dat [D&E] aansprakelijk is voor deze schade; b) [D&E] te veroordelen tot betaling van een bedrag, nader op te maken bij staat en vermeerderd met rente, ter vergoeding van de door [ABC] geleden schade; c) te verklaren voor recht dat [D&E] een redelijke vergoeding dient te betalen in verband met de door [ABC] gemaakte kosten van rechtsbijstand, althans buitengerechtelijke kosten, nader op te maken bij staat; een en ander met veroordeling van [D&E] in de proceskosten. 3.2. Aan zijn vordering legt [ABC] - kort gezegd - ten grondslag dat [D&E] hem ondeskundig en onzorgvuldig heeft behandeld. Volgens hem heeft [D&E] gehandeld in strijd met het ‘know your customer’ beginsel, op onbegrijpelijke en willekeurige wijze de drie portefeuilles van [ABC] beheerd en zich schuldig gemaakt aan churning. 3.3. [D&E] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. [D&E] voert allereerst tot verweer aan dat elke vordering die [ABC] ter zake het door hem geleden beleggingsverlies mocht hebben is verjaard. Voor het geval de rechtbank zou oordelen dat de vorderingen niet zijn verjaard, stelt zij dat [ABC] niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vorderingen, aangezien hij niet aan zijn stelplicht voldoet. Verder leidt ook het feitelijk verloop van het klaaggedrag van [ABC] op grond van artikel 6:89 Burgerlijk Wetboek (BW) tot verlies van het recht om te claimen, aldus steeds [D&E]. 4.2. Naar het oordeel van de rechtbank kan het antwoord op de vraag of de vorderingen van [ABC] zijn verjaard in het midden blijven, aangezien hoe dan ook het beroep van [D&E] op artikel 6:89 BW doel treft. Daartoe wordt het volgende overwogen. 4.3. Volgens artikel 6:89 BW kan een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Deze bepaling strekt ertoe de schuldenaar die de prestatie heeft verricht te beschermen, omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat de schuldeiser, als dat niet het geval blijkt te zijn, dit eveneens voortvarend aan de schuldenaar meedeelt. Het artikel biedt bescherming tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten van de schuldeiser. 4.4. Vooropgesteld wordt dat [ABC] voor het eerst ter comparitie in enige mate concreet heeft toegelicht waaruit in zijn ogen de gebrekkige prestatie van [D&E] bestaat. In de voorafgaand aan deze procedure zijdens [ABC] aan [D&E] gerichte correspondentie (zie onder 2) wordt dit niet duidelijk gemaakt. Voor zover daarin al een concrete klacht valt te lezen, geldt dat [ABC] daarop, na de gemotiveerde schriftelijke weerlegging daarvan door [D&E] niet meer is teruggekomen. Bij dagvaarding heeft [ABC] in zeer algemene bewoordingen - zonder nadere onderbouwing - een aantal verwijten aan het adres van [D&E] geformuleerd. Zo stelt [ABC] bij dagvaarding onder meer: - dat medewerkers van [D&E] hem niet de service noch de exclusieve en bijzondere positie die hem was toegezegd hebben verleend; - dat de waarde van de onderscheiden portefeuilles snel is gedaald, mede als gevolg van de handel in opties, waarvoor geen overeenkomst gesloten was; - dat [D&E] hem niet informeerde over de risico’s van geadviseerde beleggingen en hem ook overigens onvoldoende informeerde; - dat hij niet deskundig was op beleggingsgebied en [D&E] daar bij herhaling op gewezen heeft; - dat [D&E] geen beleggerprofiel heeft opgesteld; - dat hij geen, althans niet alle benodigde, contracten getekend heeft; - dat [D&E] heeft verzuimd debetstanden, al dan niet met toepasselijke marginverplichtingen, te signaleren; - dat [D&E] zijn klachten niet adequaat en binnen redelijke termijn heeft afgehandeld. Pas ter comparitie heeft [ABC] een begin gemaakt met het onderbouwen van een aantal van deze verwijten. Andere verwijten, waaronder het verwijt dat er geen optieovereenkomst met [D&E] was gesloten, heeft [ABC] ter comparitie ingetrokken. 4.5. Om te kunnen beoordelen of [D&E] een beroep op artikel 6:89 BW toekomt dient allereerst te worden vastgesteld op welk moment [ABC] het door hem gestelde gebrek in de prestatie - zoals uiteindelijk ter comparitie uit de verf gekomen - heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken. Vervolgens dient te worden beoordeeld of [ABC] ter zake binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd. Uit de feiten zoals hiervoor onder 2 weergegeven volgt dat daarbij een onderscheid kan worden gemaakt tussen de positie van [A] enerzijds, en [B] en [C] anderzijds. [A] heeft immers bij brief van 29 oktober 2003 al klachten over de door [D&E] geleverde prestatie jegens [D&E] kenbaar gemaakt, terwijl (mogelijke) klachten van [B] en [C] voor het eerst in de brief van de Vermogensmonitor van 31 mei 2005 worden aangestipt. 4.6. In zijn brief van 29 oktober 2003 schrijft [A] dat hij zich sterk afvraagt of [D&E] haar zorgplicht voldoende heeft nageleefd en stelt hij [D&E] aansprakelijk ‘voor het verloop van zijn portefeuille’. Voor zover geoordeeld zou moeten worden dat [A] ten tijde van het schrijven van deze brief het door hem gestelde gebrek in de prestatie nog niet kende (hij voert in dit verband aan dat hij een leek op beleggingsgebied is), geldt dat het op zijn weg had gelegen zich tijdig van deskundige bijstand te voorzien om zijn slechts op vermoedens gebaseerde aansprakelijkstelling tegenover [D&E] met concrete verwijten te onderbouwen. Hij heeft echter, zoals hiervoor onder 4.4. is overwogen, in de periode daarna, ook na inschakeling van de Vermogensmonitor, tot het uitbrengen van onderhavige dagvaarding in 2009 nagelaten de gronden voor zijn aansprakelijkstelling aan [D&E] (voldoende) kenbaar te maken. Aldus heeft hij naar het oordeel van de rechtbank niet binnen bekwame tijd, nadat hij redelijkerwijze het door hem gestelde gebrek in de prestatie had moeten ontdekken, bij [D&E] ter zake geprotesteerd. 4.7. Voor [B] en [C] komt de rechtbank tot dezelfde conclusie. Naar eigen zeggen zijn [B] en [C] voor het eerst door de Vermogensmonitor gewezen op de mogelijke aansprakelijkheid van [D&E] en op de mogelijkheid dat hun verlies als schade gezien zou kunnen worden. Voor zover dit al als juist zou moeten worden aangenomen, betekent dit dat [B] en [C] omstreeks eind mei 2005 het gestelde gebrek in de prestatie hebben ontdekt, althans redelijkerwijs hadden moeten ontdekken. Uit de brief van 31 mei 2005 van de Vermogensmonitor kan immers worden afgeleid dat [B] en [C] in elk geval op die datum hun ervaringen met de Vermogensmonitor hadden besproken. Zij hebben echter nagelaten binnen bekwame tijd daarna ter zake bij [D&E] te protesteren. De brief van 31 mei 2005 kan bij gebrek aan enige onderbouwing niet als protest ter zake het gestelde gebrek worden beschouwd. Daarna is het tot de in 2009 gevolgde dagvaarding van de zijde van [B] en [C] stil gebleven. 4.8. Bij dit alles weegt mee dat [D&E] - onweersproken - heeft gesteld dat zij jaren geleden is overgegaan op een volledig nieuw geautomatiseerd administratief systeem en dat veel gegevens van daarvoor niet meer of slechts tegen onevenredig hoge kosten zijn terug te halen. Bovendien, aldus nog steeds het onweersproken betoog van [D&E], is nu bijna niemand van de medewerkers die destijds een rol hebben gespeeld in de relatie met [ABC] nog werkzaam bij [D&E]. [ABC] kan [D&E] een en ander gelet op hetgeen hiervoor is overwogen niet tegenwerpen. Aangenomen mag dan ook worden dat [D&E], wanneer zij thans nog inhoudelijk op de verwijten van [ABC] zou moeten reageren, nadeel zou ondervinden van het feit dat [ABC] zijn verwijten pas in het kader van onderhavige procedure van enige onderbouwing heeft voorzien. 4.9. Al met al wordt geconcludeerd dat [ABC] zich niet meer kan beroepen op een gebrek in de door [D&E] geleverde prestatie. De - door [D&E] gemotiveerd betwiste - stelling van [ABC] dat [D&E] een gebrekkige prestatie heeft geleverd behoeft dan ook geen nader onderzoek. Reeds om die reden zal het ter comparitie gedane verzoek van [ABC] om aanlevering door [D&E] van een aantal nader door hem omschreven stukken worden afgewezen. 4.10. De vordering van [ABC] zal dan ook worden afgewezen. [ABC] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [D&E] worden begroot op: - vast recht 262,- - salaris advocaat 904,- (2 punt × tarief EUR 452,-) Totaal EUR 1.166,-

5. De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [ABC] in de proceskosten, aan de zijde van [D&E] tot op heden begroot op EUR 1.166,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt [ABC] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - EUR 131,- aan salaris advocaat, - te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van EUR 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe en in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2010.?