LJN: BL6519, Gerechtshof 's-Gravenhage , 105.012.793/01

Datum uitspraak: 10-02-2010
Rechtsgebied: Personen-en familierecht
Inhoudsindicatie: Geschil tussen de (juridische) ouders en de biologische vader over omgang tussen de biologische vader en de minderjarige. Geen benoeming van een bijzonder curator; onvoldoende onderbouwd verzoek.

Uitspraak GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Familiesector Uitspraak: 10 februari 2010 Zaaknummer: 105.012.793/01 Rekestnr. rechtbank: FA RK 07-4316 [appellant] hierna te noemen: de moeder, en [appellant] hierna te noemen: de vader, beiden wonende te [woonplaats] verzoekers, tevens incidenteel verweerders, in hoger beroep, hierna gezamenlijk te noemen: de ouders, advocaat mr. N.M. Lam te Alphen aan den Rijn, tegen [geïntimeerde] hierna te noemen: [geïnti[geïntimeerde]] verweerder, tevens incidenteel verzoeker, in hoger beroep, wonende te [woonplaats] advocaat mr. E. Grabandt te ‘s-Gravenhage. In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend: de raad voor de kinderbescherming, regio Haaglanden en Zuid-Holland Noord, locatie Den Haag, hierna te noemen: de raad. VERDER PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP Het hof verwijst voor het verloop van het geding naar zijn tussenbeschikking van 17 juni 2009, waarvan de inhoud hier als herhaald en ingelast moet worden beschouwd. Bij die beschikking is, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat de meest gerede partij de uitslag van de vaderschapstest tijdig voor de pro forma datum aan het hof doet toekomen. Voorts is de behandeling aangehouden tot de zitting van zaterdag 22 augustus 2009 pro forma en is iedere verdere beslissing aangehouden. Van de zijde van de ouders is op 21 augustus 2009 een fax ingekomen waarin zij om uitstel voor onbepaalde tijd verzoeken voor het doen van een DNA-test. Het hof heeft de ouders verzocht dit verzoek nader te onderbouwen, aangezien aanhouding voor onbepaalde tijd onmogelijk is. Vervolgens is van de advocaat van de zijde van de ouders een bericht ingekomen waaruit blijkt dat zij niet in staat is dit verzoek nader te onderbouwen. Het hof heeft daarop een voortgezette mondelinge behandeling bepaald op 21 januari 2010. Van de zijde van de ouders is op 19 januari 2010 een fax ingekomen inhoudende de mededeling dat de ouders noch hun advocaat ter terechtzitting zullen verschijnen. Van de zijde van [geïntimeerde] is op 20 januari 2010 een fax ingekomen inhoudende de mededeling dat [geïntimeerde] noch zijn advocaat ter terechtzitting zal verschijnen. [geïntimeerde] verzoekt het hof op basis van de stukken een beschikking te geven. Het hof heeft zich op 21 januari 2010 telefonisch onderhouden met de advocaat van de ouders, teneinde te vernemen op welke wijze appellanten de procedure wensen te vervolgen. Het hof is gebleken dat ook de ouders het hof verzoeken op basis van de stukken een beschikking te geven. Gelet op het voorgaande heeft de voortgezette mondelinge behandeling van 21 januari 2010 geen plaats gehad en heeft het hof de beschikking bepaald op heden.

VERDERE BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN INCIDENTELE APPEL 1. In geschil is de omgang tussen [geïntimeerde] en [minderjarige], geboren [in 2007] te [woonplaats] hierna: de minderjarige. Genoemde vader en moeder zijn gewezen echtgenoten, van wie het huwelijk door echtscheiding is ontbonden. Ontvankelijkheid 2. Bij de tussenbeschikking van 17 juni 2009 zijn partijen in staat gesteld door middel van een door het instituut Consanguinitas DNA Verwantschapsanalyse afgenomen vaderschapstest een einde te maken aan de discussie betreffende het verwekkerschap van de minderjarige. Het hof is niet gebleken dat partijen deze vaderschapstest hebben laten afnemen en dat partijen thans overeenstemming hebben bereikt over het verwekkerschap van de minderjarige. In eerste aanleg is een vaderschapstest, afkomstig van voornoemd instituut, overgelegd door [geïntimeerde] waaruit blijkt dat hij de verwekker van de minderjarige is. Het hof is van oordeel dat hiermee een begin van bewijs is geleverd omtrent het verwekkerschap van de minderjarige. Hoewel de ouders de betrouwbaarheid van deze vaderschapstest betwisten, hebben zij, ondanks dat zij daartoe uitdrukkelijk in de gelegenheid zijn gesteld, nagelaten hieromtrent tegenbewijs te leveren. Gelijk de rechtbank is het hof derhalve van oordeel dat het verwekkerschap van [geïntimeerde] daarmee is komen vast te staan. 3. Op 1 maart 2009 is in werking getreden de Wet van 27 november 2008 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding; Stb. 2008, 500). Nu daarin overgangsrechtelijke bepalingen ontbreken, heeft de wet onmiddellijke werking. Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 1:377a, eerste lid, BW (voorheen artikel 1:377f BW) de vraag voorligt of [geïntimeerde] in een nauwe persoonlijke betrekking tot de minderjarige staat. Op grond van vaste jurisprudentie betekent dit dat de verwekker (de niet-juridisch ouder) naast het biologisch vaderschap, dat gelet op het voorgaande niet langer ter discussie staat, bijkomende omstandigheden moet stellen waaruit voortvloeit dat er tussen hem en de minderjarige een nauwe persoonlijke betrekking bestaat. 4. Als zodanige bijkomende omstandigheden heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg gesteld dat hij voor de geboorte van de minderjarige met de moeder bezoeken heeft gebracht aan de verloskundige, dat hij na de geboorte de moeder en de minderjarige heeft bezocht in het ziekenhuis, dat hij een aantal keren in het weekend bij de minderjarige en de moeder op bezoek is geweest en, met goedvinden van de moeder, de minderjarige heeft verschoond en gevoed. Deze feitelijke omstandigheden zijn ook in hoger beroep onvoldoende weersproken, zodat het hof van oordeel is dat in het onderhavige geval sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen [geïntimeerde] en de minderjarige. Medebepalend daarbij is dat het contact tussen de minderjarige en [geïntimeerde] naderhand tegen de wens van [geïntimeerde] is verbroken. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] ontvankelijk is in zijn verzoek. Het hof zal daarom overgaan tot een inhoudelijke bespreking van zowel het principale als het incidentele hoger beroep. Bijzonder curator 5. De ouders verzoeken het hof een bijzonder curator voor de minderjarige te benoemen nu de minderjarige kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 798 Rv. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat geen bijzonder curator ten behoeve van de minderjarige benoemd hoeft te worden nu de onderhavige zaak een omgangskwestie betreft en geen zaak van afstamming ex artikel 1:212 BW. 6. Gelet op hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 2 staat het verwekkerschap van [geïntimeerde] en daarmee de afstamming van de minderjarige vast. Het hof ziet derhalve geen aanleiding op grond van artikel 1:212 BW een bijzonder curator te benoemen. 7. Ambtshalve heeft het hof zich nog de vraag gesteld of benoeming van een bijzonder curator vereist is gelet op artikel 1:250 BW. Het hof stelt voorop dat uit artikel 1:250 BW volgt dat de rechter slechts tot benoeming van een bijzonder curator over mag gaan, indien dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk is, mede gezien de aard van de belangenstrijd. 8. Naar het oordeel van het hof hebben de ouders in bovengenoemd verzoek onvoldoende geconcretiseerd wat naar hun mening de aard en de ernst van het bestaande conflict tussen hen en de minderjarige betreft en wat concreet de belangenstrijd tussen hen inhoudt. Nu de ouders niet meer ter terechtzitting hebben willen verschijnen, is het hof niet in staat gesteld dit verzoek ambtshalve nader te concretiseren. Het hof is derhalve van oordeel dat er ook thans geen concrete omstandigheden zijn die maken dat tot benoeming van een bijzonder curator zou moeten worden overgegaan. Op grond van het voorgaande zal het hof dit verzoek afwijzen. Omgang – Principaal appel 9. De ouders verzoeken te bepalen dat er geen omgangsregeling zal plaatshebben tussen [geïntimeerde] en de minderjarige. Zij stellen dat een omgangsregeling tussen [geïntimeerde] en de minderjarige niet in het belang van laatstgenoemde is. [geïntimeerde] bestrijdt dit beroep gemotiveerd. 10. Bij een verzoek van [geïntimeerde] tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen hem en de minderjarige op de voet van artikel 1:377a BW dient het hof te onderzoeken of zich één van de in het derde lid vermelde ontzeggingsgronden voordoet. Het hof verenigt zich, gelet op de overgelegde stukken, met het oordeel van de rechtbank en de gronden waarop dat berust. Het hof stelt voorop dat de minderjarige het recht heeft om van jongs af aan te weten van wie zij afstamt en overweegt dat de minderjarige in dat kader het recht heeft op contact met [geïntimeerde]. Het hof is van oordeel dat de ouders onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat in het onderhavige geval sprake is van één van de in artikel 1:377a, derde lid, BW genoemde ontzeggingsgronden zodat de rechtbank terecht een omgangsregeling heeft vastgesteld. Omgang - Incidenteel appel 11. [geïntimeerde] verzoekt in incidenteel appel te bepalen dat het contact tussen hem en de minderjarige zal plaatsvinden in het weekend en op een neutrale plaats, zoals een kinderboerderij, een speelplaats of een parkje. De ouders verzetten zich daartegen. 12. Het hof overweegt dat niet te verwachten is dat partijen in goed overleg contactmomenten zullen kunnen bepalen. Gelet op de jonge leeftijd van de minderjarige en de ontwikkelingen die zij thans doormaakt, zal het hof bepalen dat [geïntimeerde] de minderjarige de eerste drie maanden eenmaal per maand gedurende twee uur op zaterdag of zondag op een neutrale plaats zal zien. In de volgende drie maanden eenmaal per maand gedurende drie uur, en vervolgens eenmaal per maand gedurende vier uur, de ene maand op zaterdag de andere maand op zondag. 13. Gelet op de reeds verstreken eerste levensjaren van de minderjarige, zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de contacten tussen [geïntimeerde] en de minderjarige vaststellen zoals overwogen in rechtsoverweging 12.

BESLISSING OP HET HOGER BEROEP Het hof: vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en opnieuw beschikkende, stelt de contacten tussen [geïntimeerde] en de minderjarige als volgt vast: -[geïntimeerde] ziet de minderjarige de eerste drie maanden eenmaal per maand gedurende twee uur op zaterdag of zondag op een neutrale plaats; - in de volgende drie maanden is dit eenmaal per maand gedurende drie uur; en -vervolgens eenmaal per maand gedurende vier uur, de ene maand op zaterdag de andere maand op zondag; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Kamminga, van Nievelt en Mos-Verstraten, bijgestaan door mr. Zandbergen als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 februari 2010.