LJN: BM5659,Sector kanton Rechtbank Utrecht , 670591 UC EXPL 09-23126

Datum uitspraak: 12-05-2010
Inhoudsindicatie: Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Eenzijdige vaststelling opname vakantiedagen door werkgever tegen einde arbeidsovereenkomst (tegen wil van werknemer). Strijd met wettelijk systeem (art. 7:638 BW, art. 7:641 BW). Uitbetaling vakantiedagen.

Uitspraak RECHTBANK UTRECHT Sector kanton Locatie Utrecht zaaknummer: 670591 UC EXPL 09-23126 HV/572 vonnis d.d. 12 mei 2010 inzake [eiseres], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [eiseres], eisende partij, gemachtigde: Juridisch Advies Bureau Franssen, tegen: de besloten vennootschap SIRA Consulting B.V., gevestigd te Nieuwegein, verder ook te noemen SIRA, gedaagde partij, gemachtigde: mr. P. Habermehl. 1. Het verloop van de procedure De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 24 februari 2010. De comparitie is gehouden op 22 maart 2010. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Hierna is uitspraak bepaald. 2. De feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet betwiste inhoud van de door partijen in het geding gebrachte producties, neemt de kantonrechter het volgende als vaststaand aan. a. [eiseres] is op 13 oktober 2008 voor de duur van één jaar in dienst getreden bij SIRA in de functie van consultant. Het (parttime) dienstverband betrof 32 uur per week. Het laatstverdiende loon bedroeg € 3.250,-- exclusief 8 % vakantiebijslag. b. [eiseres] had recht op 20 vakantiedagen. In artikel 6 lid 3 van de arbeidsovereenkomst is voorts het volgende bepaald: “De werkgever is bevoegd ten hoogste 4 dagen van de 25 vakantiedagen per jaar waarop de werknemer recht heeft aan te wijzen als verplichte vakantiedagen.” c. Gedurende de arbeidsovereenkomst heeft [eiseres] in ieder geval vakantie genoten op - naar de kantonrechter begrijpt - 24 december 2008, op 29 december 2008, op 30 december 2008 en op 31 december 2008. d. In januari 2009 is er tussen [eiseres] en SIRA een gesprek geweest over hun samenwerking. Na 26 januari 2009 (tot de einddatum van het dienstverband) heeft [eiseres] geen werkzaamheden meer verricht voor SIRA. e. Vanaf 1 april 2009 is [eiseres] ziek geweest. f. Van 29 mei 2009 tot en met 6 september 2009 heeft [eiseres] zwangerschapsverlof genoten. Het zwangerschapsverlof sloot aan op het ziekteverlof. g. Bij brief van 31 augustus 2009 heeft de heer [directeur] (hierna te noemen: de heer [directeur]), directeur van SIRA, aan [eiseres] schriftelijk bevestigd dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet zou worden verlengd en dat deze zou eindigen op 12 oktober 2009. In deze brief is voorts vermeld: “Jouw zwangerschapsverlof eindigt op 7 september a.s. De vakantiedagen die je nog tegoed hebt dien je voor het einde van het dienstverband op te nemen. Wil je mij (liefst per e-mail) laten weten, voor 7 september, wanneer je die wilt opnemen zodat ik daarmee rekening kan houden?” h. Bij e-mail van 4 september 2009 aan de heer [directeur] heeft [eiseres] op de brief betreffende de beëindiging van de arbeidsovereenkomst gereageerd. [eiseres] heeft onder meer geschreven: “Op 3 september heb ik je gemaild over mijn beschikbaarheid na mijn zwangerschapsverlof. Aangezien ik hier (nog) geen reactie op heb gekregen, ga ik er vanuit dat jullie mij niet hebben ingedeeld voor werk en dat jullie mij niet meer op kantoor verwachten. Ik zal deze periode gebruiken om zeer actief op zoek te gaan naar een nieuwe baan en zal zodoende geen vacantie dagen opnemen.” i. Bij e-mail van 8 september 2009 heeft de heer [directeur] aan [eiseres] onder meer geschreven: “Dat er nu vanwege jouw zwangerschap- en bevallingsverlof niet veel ruimte meer bestaat voor het opnemen van de resterende (16,5) vrije dagen realiseer ik mij. Nu jij geen voorkeur hebt uitgesproken voor bepaalde dagen, acht ik mij vrij om de vakantiedagen alsvolgt vast te stellen: vrijdag 11 september tot en met vrijdag 9 oktober. Die dagen ben je dus vrij.” j. Bij e-mail van 22 september 2009 heeft [eiseres] aan de heer [directeur] onder meer geschreven: “Ik ga niet akkoord met de mij opgelegde vacantie-dagen. Graag zie ik mijn resterende vacantiedagen (16,5) betaald op mijn laatste loonstrook.” k. Bij e-mail van 2 november 2009 heeft de heer [directeur] aan [eiseres] onder meer geschreven: “Aangezien alle vakantiedagen zijn genoten, worden ze niet uitbetaald.” l. Bij e-mail van 28 oktober 2009 heeft [eiseres] aan de heer [directeur] geschreven: “Ik heb mijn laatste loonstrook ontvangen en zag dat jullie vergeten zijn mijn 16,5 vacantiedagen uit te betalen zoals ik in mijn mail van 22 september heb gevraagd. Graag zie ik de uitbetaling binnen twee weken tegemoet.” m. Bij brief van 16 november 2009 heeft de gemachtigde van [eiseres] SIRA gesommeerd 16,5 vakantiedagen aan [eiseres] uit te betalen op grond van artikel 7:641 BW. SIRA heeft dit geweigerd. n. Bij brief van 2 december 2009 heeft de gemachtigde van [eiseres] de vernietiging ingeroepen van de beslissing van SIRA waarbij de periode waarin [eiseres] de resterende vakantiedagen kon genieten werd vastgesteld. 3. De vordering 3.1. [eiseres] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: 1. voor recht verklaart dat [eiseres] tijdig een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van de beslissing van SIRA aangaande de vrij op te nemen vakantiedagen van [eiseres]; 2. SIRA veroordeelt om - tegen behoorlijk bewijs van kwijting - aan [eiseres] het loon van € 2.681,25 bruto over 16,5 vakantiedagen te betalen; 3. SIRA veroordeelt om aan [eiseres] de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het gevorderde loonbedrag te betalen; 4. SIRA veroordeelt om aan [eiseres] de wettelijke rente over de som van de voornoemde bedragen, voor wat betreft de bedragen die opeisbaar zijn op het tijdstip van dagvaarden vanaf 16 december 2009 en voor wat betreft de bedragen die nadien opeisbaar worden vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van die bedragen tot de voldoening; 5. SIRA veroordeelt in de proceskosten. 3.2. [eiseres] legt - samengevat - aan haar vordering ten grondslag dat SIRA niet gerechtigd was om tegen het einde van het dienstverband en tegen de wil van [eiseres] te bepalen wanneer [eiseres] de haar nog toekomende vakantiedagen moest opnemen. [eiseres] meent dat zij gerechtigd was ervoor te kiezen dat op grond van artikel 7:641 BW de vakantiedagen aan haar zouden worden uitbetaald bij het einde van het dienstverband. 4. Het verweer 4.1. SIRA voert gemotiveerd verweer met als conclusie dat het gevorderde wordt afgewezen en [eiseres] wordt veroordeeld in de proceskosten. 4.2. SIRA voert - samengevat - primair aan dat [eiseres] de aan haar toekomende vakantiedagen binnen de duur van het dienstverband van één jaar had dienen op te nemen. [eiseres] heeft hiertoe volgens SIRA voldoende gelegenheid gehad. [eiseres] was volgens SIRA niet gerechtigd ervoor te kiezen de vakantiedagen te laten uitbetalen in plaats van deze op te nemen. SIRA voert - samengevat - subsidiair aan dat zij op grond van artikel 6 lid 3 van de arbeidsovereenkomst in ieder geval bevoegd was om vier dagen als verplichte vakantiedagen aan te wijzen. Nu [eiseres] in december 2008 reeds vier vakantiedagen had opgenomen, resteerden er derhalve op 7 september 2009 hooguit 16 dagen. Hiervan komen volgens SIRA in ieder geval vier dagen niet voor uitbetaling in aanmerking. Daarnaast voert SIRA aan dat de wettelijke verhoging niet van toepassing is op een uitkering op grond van artikel 7:641 lid 1 BW, alsmede dat de beslissing die SIRA heeft genomen niet vernietigbaar is op grond van de wet, althans dat [eiseres] geen belang heeft bij de door haar gevorderde verklaring voor recht.

5. De beoordeling 5.1. Tussen partijen is in geschil of SIRA tegen het einde van het dienstverband van [eiseres] eenzijdig de opname van de aan [eiseres] toekomende vakantiedagen mocht vaststellen en zo nee, hoeveel dagen door SIRA aan [eiseres] dienen te worden uitbetaald op grond van artikel 7:641 BW. 5.2. Op grond van artikel 7:638 lid 2 BW stelt de werkgever, voorzover in de vaststelling van de vakantie niet is voorzien bij schriftelijke overeenkomst dan wel bij of krachtens collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan of de wet, de tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie vast overeenkomstig de wensen van de werknemer, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. Vaststaat dat SIRA op grond van de met [eiseres] gesloten schriftelijke arbeidsovereenkomst bevoegd was ten hoogste vier dagen per jaar aan te wijzen als verplichte vakantiedagen (artikel 6 lid 3). 5.3. SIRA heeft [eiseres] bij brief van 31 augustus 2009 in de gelegenheid gesteld zich erover uit te laten wanneer zij de aan haar (tot het einde van het dienstverband) toekomende vakantiedagen wenste op te nemen. [eiseres] heeft bij e-mail van 4 september 2009 aan SIRA laten weten dat zij geen vakantiedagen wenste op te nemen. Nu SIRA vervolgens voor [eiseres] een vakantie heeft vastgesteld van vrijdag 11 september 2009 tot en met vrijdag 9 oktober 2009 kan worden aangenomen dat SIRA daarbij geen rekening heeft gehouden met de wensen van [eiseres]. SIRA heeft eenzijdig - bij gebreke van overeenstemming tussen partijen - bepaald wanneer [eiseres] de haar toekomende vakantiedagen moest opnemen. Behoudens hetgeen is opgenomen in artikel 6 lid 3 van de schriftelijke arbeidsovereenkomst, is dit in strijd met het wettelijke systeem (zie onder meer Gerechtshof Arnhem 24 juni 2003 LJN AL7095 en - ten aanzien van artikel 1638gg OBW - HR 26 juni 1987, NJ 1988, 208). Aan artikel 7:638 BW ligt namelijk onder meer de gedachte ten grondslag bij te dragen aan flexibilisering van arbeid en arbeidspatronen. Aan de werknemer en de werkgever wordt meer ruimte geboden, om al naar gelang de behoeften en omstandigheden, afspraken te maken over het opnemen van vakantie en tot maatwerk te komen. De werknemer heeft hierdoor de mogelijkheid om vakantierechten en andere verloffaciliteiten flexibel in te zetten om bijvoorbeeld arbeid- en zorgtaken beter op elkaar te kunnen afstemmen, maar ook om vakantierechten op te sparen voor studie, langdurig verlof of pensionering. Hierin past niet een recht voor de werkgever om eenzijdig een vakantie op te leggen, ook niet aan het einde van de arbeidsovereenkomst (TK 1997-1998, 26079, nr. 3, p. 4, 6-7 (MvT); EK 1999-2000, 26079, nr. 176, p. 11 (MvA)). Dit volgt ook uit artikel 7:641 BW. Lid 1 bepaalt zonder voorbehoud of uitzondering dat een werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak heeft op vakantie, recht heeft op een vergoeding voor opgebouwde en niet-genoten vakantiedagen. Lid 3 bepaalt dat de werknemer, bij verandering van werkkring, tegenover de nieuwe werkgever recht heeft op onbetaald verlof ter hoogte van de aanspraak die hij bij het einde van arbeidsovereenkomst blijkens de in 7:641 lid 2 BW genoemde verklaring jegens de oude werkgever had. Het samenstel van voornoemde bepalingen, die voor zover hier van belang blijkens artikel 7:645 BW van dwingend recht zijn, brengt mee dat SIRA [eiseres] niet kon dwingen om aan het einde van de arbeidsovereenkomst de haar resterende vakantiedagen op te nemen op een voor haar mogelijk ongunstig tijdstip. [eiseres] heeft in beginsel dan ook recht op uitbetaling van de aan haar na haar zwangerschapsverlof op 7 september 2009 toekomende vakantiedagen. 5.4. Ten aanzien van de vraag hoeveel dagen SIRA aan [eiseres] dient uit te betalen, overweegt de kantonrechter het volgende. In de eerste plaats staat vast dat [eiseres] in ieder geval op 24 december 2008, 29 december 2008, 30 december 2008 en 31 december 2008 vakantiedagen heeft genoten. [eiseres] heeft het in deze procedure door SIRA ingenomen standpunt dat er derhalve per 7 september 2009 ten hoogste 16 vakantiedagen resteerden niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. De kantonrechter gaat er dan ook vanuit dat [eiseres] per 7 september 2009 recht had op maximaal 16 vakantiedagen. In de tweede plaats heeft SIRA aangevoerd dat zij op grond van artikel 6 lid 3 van de arbeidsovereenkomst vanaf 7 september 2009 in ieder geval vier dagen als verplichte vakantiedagen mocht aanwijzen en dat zij derhalve hoogstens gehouden is om 12 vakantiedagen aan [eiseres] uit te betalen. [eiseres] heeft hier tegenin gebracht dat de door haar in december 2008 opgenomen vier vakantiedagen reeds door SIRA waren aangewezen als verplichte vakantiedagen. Naar het oordeel van de kantonrechter had het echter op de weg van [eiseres] gelegen om haar standpunt wat dit betreft met nadere gegevens te onderbouwen althans daarvan bewijs aan te bieden, hetgeen zij heeft nagelaten. De kantonrechter gaat er dan ook vanuit dat SIRA het recht had om in de periode van 7 september 2009 tot en met 12 oktober 2009 vier dagen aan te wijzen als verplichte vakantiedagen. Nu SIRA dit (mindere) heeft gedaan in de door haar eenzijdig vastgestelde vakantieperiode van 11 september 2009 tot en met 9 oktober 2009, had [eiseres] bij uitdiensttreding derhalve nog recht op twaalf (niet-genoten) vakantiedagen. Uitbetaling van deze dagen komt neer op een bedrag van (€ 3.250,-- + 8 % vakantiebijslag = € 3.510,-- x 3 = € 10.530,-- per kwartaal / 13 weken = € 810,-- per week / 4 dagen per week = € 202,50 per dag x 12 dagen =) € 2.430,--. Een bedrag van € 2.430,-- zal worden toegewezen ter zake van niet-genoten vakantiedagen. 5.5. De aan het einde van de arbeidsovereenkomst voor het recht op vakantie in de plaats komende aanspraak op een uitkering in geld dient als loon in de zin van artikel 7:625 BW te worden aangemerkt (HR 6 maart 1998, NJ 1998, 527). Over het bedrag van € 2.430,-- is derhalve de gevorderde wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW toewijsbaar, met dien verstande dat de kantonrechter in de omstandigheden van het geval aanleiding ziet de wettelijke verhoging te matigen tot 20 %. 5.6. Over de onder 5.3 en 5.4 genoemde bedragen zal eveneens de wettelijke rente worden toegewezen vanaf 16 december 2009 tot de voldoening. 5.7. De door [eiseres] gevorderde verklaring voor recht, inhoudende dat [eiseres] tijdig een beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid van de beslissing van SIRA aangaande de vrij op te nemen vakantiedagen van [eiseres], zal worden afgewezen wegens gebrek aan belang. Onder meer ontbreekt een nadere toelichting. 5.8. SIRA wordt, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van [eiseres]. Deze kosten worden begroot op € 85,98 aan explootkosten, € 208,-- aan vastrecht en € 300,-- aan salaris gemachtigde (2 punten ad € 150,--).

6. De beslissing De kantonrechter: veroordeelt SIRA om aan [eiseres] tegen bewijs van kwijting te betalen: - € 2.430,-- ter zake van niet genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 20 %; - het totaalbedrag te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 16 december 2009 tot de voldoening; veroordeelt SIRA tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 593,98, waarin begrepen € 300,-- aan salaris gemachtigde; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J. Sap, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2010.